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翟玉忠:法家的“去刑”与儒家的“无讼” 
作者:[翟玉忠] 来源:[作者惠赐] 2023-04-20

儒家“无讼”思想为人们所熟知,但对于法家“去刑”思想,学界却少有人研究,甚至将之作为法家“刻薄少恩”的证据。在世风浮躁的今天,法家“去刑”思想尤其值得我们关注。

儒家的“无讼”(或称“息讼”)可以上溯到《论语·颜渊篇第十二》,上面引述孔子的话说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”

先贤常常这样描述“无讼”的奇迹:法官或仲裁者德行如此之高,在他的感化下,矛盾双方很快化干戈为玉帛,言归于好—有时两个冲突中的国家会因此实现和平,比如与周文王同时代虞、芮两国著名的虞芮之讼。

事情是这样的:虞(在今山西平陆县)、芮(在今陕西大荔县)两国争田,久而不决,两位国君说:“西伯昌是有德之人,让他来为我们裁判吧。”于是二人来到周,到了边境,看到周人耕田互相让地边,走路互相让道;进入都邑,看到男女不同路,斑白老人不提重物;到了朝廷,发现周士让大夫,大夫让卿,有礼有节。于是两国国君大为感慨:“我们真是小人,不要再踏进君子的朝廷里啦。”后来二人让出所争之地作为闲田。

没有诉讼当然是好事,问题是光靠道德感化实现无讼,不能从根本上解决诉讼发生的原因,减少犯罪的发生。

明人王士晋在《宗祠条规》中一方面肯定无讼会带来太平世界,另一方面指出了诉讼的害处,他说:“太平百姓,完赋役,无讼事,便是天堂世界。盖讼事有害无利,要盘缠,要奔走。若造机关(犹言设计周密而巧妙的计谋—笔者注),又坏心术。”

1. 法家如何从根本上解决犯罪和诉讼发生

法家是如何从根本上解决犯罪和诉讼发生的呢?这就是重其轻者,以刑去刑的“去刑”思想。

《商君书》完整提出了以刑去刑的思想,作者认为,在刑事政策上,对轻罪实行重罚,不仅有惩治罪犯的作用,更重要的是,这样做还有强大的法律震慑作用,使那些想犯罪的人不敢再越雷池。反之,如果对重罪实行轻罚,或对轻罪实行轻罚、重罪实行重罚,会导致犯罪的不断发生。《商君书·勒令第十三》云:“行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。”《商君书·说民第五》有类似的观点:“故行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治者。行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”

《韩非子·内储说上》从学理上解释了《商君书》“去刑”思想,认为重其轻者的刑事政策会使人们改掉小错,不去触犯重刑,这样就可以实现“无罪”。上面说:“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离(读为‘罹’,遭受—笔者注)其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。”

《内储说上》有孔子与弟子子贡的一段对话,阐发法家“去刑”思想。据说商朝的法令规定,街上倒灰的人就要处以刑罚(一说断其手),子贡认为定刑太重,孔子则认为,严惩倒灰这样的小过,会减少更大的社会矛盾,让人们做不倒灰这样容易办到的事情,而不去触犯他们所厌恶的刑罚,这合乎治理的原则。上面说:“殷之法,刑弃灰于街者。子贡以为重,问之仲尼。仲尼曰:‘知治之道也。夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也。此残三族之道也,虽刑之可也。且夫重罚者,人之所恶也;而无弃灰,人之所易也。使人行之所易,而无离所恶,此治之道也。’”

《管子》也主张“以刑去刑”,认为法禁的轻重要“随时而变,因俗而动”,在“民躁行僻”的社会环境下,必须用重刑,如用轻刑,犯罪分子不畏惧法律制裁,结果只能是以刑致刑,犯罪不断发生,“邪人不止”。《管子·正世第四十七》云:“夫民躁而行僻,则赏不可以不厚,禁不可以不重。故圣人设厚赏,非侈也;立重禁,非戾也。赏薄则民不利,禁轻则邪人不畏。设人之所不利,欲以使,则民不尽力;立人之所不畏,欲以禁,则邪人不止。”

在人民贪利而性行急躁的社会环境中,当政者本着仁人之心用轻刑,使罪犯不被检举揭发,结果不是“爱人”,而是“伤人”。《正世第四十七》说:“夫民贪行躁,而诛罚轻,罪过不发,则是长淫乱而便邪僻也,有爱人之心,而实合于伤民,此二者不可不察也。”

2. 被后世严重异化的法家“去刑”思想

汉以后,法家“去刑”思想被严重异化,甚至将之作为法家“刻薄少恩”的证据。西汉学者不再如战国辩士一样咒骂秦是虎狼之国(《战国策》这类内容很多),他们开始在理论上攻击法家思想,一个重要手法就是将秦二世而亡归之于严刑峻法,将周八百年基业归因于仁爱之德。晋葛洪指出,周得天下并不是单纯依靠仁德,秦失天下也不仅因为严刑所致,后者一朝土崩的主要原因是财政上开支过大,特别是军事上的开支。葛洪《抱朴子外篇·用刑卷第十四》论证说:“秦之初兴,官人得才。卫鞅由余之徒,式法於内。白起王翦之伦,攻取於外。兼弱攻昧,取威定霸,吞噬四邻,咀嚼群雄,拓地攘戎,龙变虎视,实赖明赏必罚,以基帝业。降及杪季(末年—笔者注),骄於得意,穷奢极泰,加之以威虐,筑城万里,离宫千余,锺鼓女乐,不徙而具。骊山之役,太半之赋,闾左之戍,坑儒之酷,北击猃狁,南征百越,暴兵百万,动数十年。天下有生离之哀,家户怀怨旷之叹。白骨成山,虚祭布野。徐福出而重号啕之雠(令人号啕大哭的仇恨—笔者注),赵高入而屯豺狼之党。天下欲反,十室九空。其所以亡,岂由严刑?此为秦以严得之,非以严失之也。”

秦朝灭亡还有一个重要原因,“二世更法”将秦律按“督责之术”的原则进行了重新修订,《史记·李斯列传》对此有明确记载,却为历代史家所忽视。笔者在《道法中国:二十一世纪中华文明的复兴》一书中曾详加阐释,这里不再赘述。①

可贵的是,葛洪注意到重其轻者的刑事政策是治未病的“全民之术”,还同魏时的许多人一样(如陈群、钟繇)主张恢复“肉刑”。《抱朴子外篇·用刑卷第十四》说:“故诛一以振万,损少以成多,方之栉发(用篦子梳头—笔者注),则所利者众。比於割疽,则所全者大。是以灸刺惨痛而不可止者,以痊病也。刑法凶丑而不可罢者,以救弊也……是以安于感深谷而严其法,卫子疾弃灰而峻其辟。夫以其所畏,禁其所翫(玩忽、轻视—笔者注),峻而不犯,全民之术也。明治病之术者,杜未生之疾。达治乱之要者,遏将来之患。若乃以轻刑禁重罪,以薄法卫厚利,陈之滋章,而犯者弥多,有似穿阱(捕野兽用的陷坑—笔者注)以当路, 非仁人之用怀也。 ”

葛洪的类比使人想起中西医之别。中医崇尚治未病,《黄帝内经·素问·四气调神大论篇》云:“是故圣人不治已病治未病,不治已乱治未乱,此之谓也。夫病已成而后药之,乱已成而后治之,譬犹渴而穿井,斗而铸锥,不亦晚乎!”《黄帝内经·灵枢·逆顺》亦云:“上工治未病,不治已病。”

现代西医主流还是对抗疗法,治已病。最为可怕的是,目前西方这种二元对立思维已渗透学人骨髓,他们很容易将“重重而轻轻”的错误刑事政策理解为“公正”或“正义”,尽管正如《商君书》所说,实际结果将是“刑至而事生”,国家衰弱。

综上所述,法家的“去刑”思想是治本之策,儒家的“无讼”思想是治末之策,而西学“重重而轻轻”的“公正”思想则是乱国之策—是我们恢复伟大的法家刑事原则的时候了,因为只有实行法家重其轻者,以刑去刑的刑事政策,才会造就一个清静世界,才能真正实现王士晋所梦想的“无讼事”的“天堂世界”。

那不就是2200 年前,风尘仆仆从东方来的荀子在秦国看到的景象吗—自身安逸却治理得好,政令简要却详尽,政事不繁杂却有成效,这是政治的最高境界。《荀子·强国第十六》感叹:“佚而治,约而详,不烦而功,治之至也。”

注释:

① 翟玉忠:《道法中国:二十一世纪中华文明的复兴》.中央编译出版社. 2008年第1 版,第50~52 页。

(摘自翟玉忠先生《文脉寻根:重新发现中国文化》,该书由华龄出版社2022年出版;购买作者签名版请加微信:zhai20050718)



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