内容提要：孔子及早期儒家对“父为子隐，子为父隐”，亲亲相隐原则的适用范围很清楚，只适用于社会危害性不大的小过，和当今的民事案件类似，遵循不告不理的原则。它基本不适用于社会危害性大的刑事犯罪。在郭齐勇、彭富春等人的推动下，“亲亲相隐”原则竟然渗透进了《中华人民共和国刑事诉讼法》，真是荒唐透顶——这是对先圣孔子的极大误解！是对社会公德的公然蔑视！是对国家法律的严重亵渎！

    七年前（2008年），在湖北武汉举行的一次学术会议上，笔者就听到武汉大学郭齐勇教授谈论“亲亲相隐”问题。当时友人建议说：“翟先生，您研究法家，法家是推动当代法治建设的重要传统资源，重视社会连带责任，与儒家强调“亲亲相隐”不同，你应加入这场争论。”

    我拒绝了。

    原因很简单：孔子论亲亲相隐，所能引证的材料主要是《论语·子路篇》中的一小段对话。如同所有语录体文本一样，这段对话缺乏对历史背景和当时语境的说明，所以很难理解说话人的真实意图。

    当时我想：“亲亲相隐”问题的争论，最后只能是个公说公有理，婆说婆有理的笔墨官司，何必参与到这种无头公案的争论中去。

    直到最近浏览郭齐勇教授的博客，笔者才发现问题的严重性。

             一、当“亲亲相隐”物化为刑事法律

    在郭齐勇教授的博客上，转载了发表在《学术月刊》2014年第2期的一篇文章，题目叫《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》，作者是武汉大学哲学学院中国哲学专业博士研究生张志强先生。在这篇文章里，作者透露了这样一件事：

    “由于容隐权的伸张亦是现实法治建设的需要，经郭齐勇先生草拟，全国人大代表彭富春先生提交了关于‘亲亲相隐’的提案（2007年），已于当年得到全国人大常委会法制工作委员会的肯定，并于2012年3月4日十一届全国人大第五次会议通过的刑事诉讼法中部分地得到体现。新刑事诉讼法的修改，充分说明孔孟儒家‘亲亲相隐’的内在精神是符合现实需要的，因为它源于人性的基本关怀。由此可见，学理首先应立足于现实，一味空谈‘回归学理’的口号不切实际。郭先生等一贯主张发掘儒家的优秀思想资源，辩证吸收，为现代社会发挥力所能及的作用。”【1】

    天啊！在很难，或者根本没有弄清“亲亲相隐”真义的时候，“亲亲相隐”已经物化为刑事法律，这是不是有点太荒唐！据张文的注，我赶紧去查相关法律的条文。

    新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

    原来，“亲亲相隐”作为法律准则，目前亲属证人只享有的可拒绝出庭作证的权力，并不代表亲属证人作证的豁免权——也就是说，按照法律，亲属仍有作证的义务，社会公义仍重于私人道德。

    但2013年，薄熙来案件公审之后法律界的反应，让笔者重新担忧了起来。

    四川大学法学院的陈林先生明确提出要将“亲亲相隐”贯彻到侦查机关侦查案件的过程中，认为建立健全亲属证人作证豁免制度才是我国司法改革的最终出路。他这样写道：

    “在举世瞩目的薄熙来案件审理中，被告人薄熙来在山东省济南市中级人民法院受理其贪污受贿，滥用职权罪时，薄谷开来虽未出庭指证其夫薄熙来，但法庭通过播放了2013年8月10日询问证人簿谷开来的同步录音录像，并宣读了薄谷开来的证人证言，充分呈现了薄谷开来对薄熙来犯罪的指证。这种不出庭的指证不仅没有很好维护家庭关系，也没有体现出我国传统法制的‘亲亲相守匿’的思想文化，呈现出司法实践与立法目的相背离。新刑诉关于亲属证人享有的可拒绝出庭作证的制度并不代表亲属证人可以得到作证的豁免权，并没有从根本上解决亲人对质公堂的尴尬局面，这也是我们司法亟待改革的对象。”【2】

    在社会和谐和家庭道德这类冠冕堂皇的口号之下，将模糊混乱的“亲亲相隐”思想随意乱用，建立作证豁免制度，客观上是灾难性的——不仅会给案件的侦查与审判带来难度，还会极大地破坏社会安定，因为它破坏了社会稳定的基础，让私人道德凌驾于社会公义之上。

    尽管陈林先生出于现实考虑，在《新刑诉法下对我国亲属证人出庭作证制度的思考》一文中也主张“对于危害国家安全的罪犯和使用极其残忍的手段实施的暴力的犯罪分子，其亲属不具有作证豁免权”，问题是：这如何具体规定，有现实操作的可能性吗？定案前亲属证人有必需的判断能力吗？难道我们要回到汉以来法制儒家化后人治大行的社会中去吗，不是要“发掘儒家的优秀思想资源”吗？

    陈林先生忘了：法理上，社会生活中法律不仅是法律条文本身，法律还告诉我们什么行为是对的，什么是错的，它具有引导人们行为的功能。用法家的话说就是德法相济，“法生德、德固法”。建立亲属证人作证豁免制度，将全面否定亲属举报的道德合理性！

    在我国，大量刑事案件（包括近年来对国家社会造成巨大伤害的暴力恐怖事件）是由亲属举报破获的。据新疆维吾尔自治区的官方统计资料：现在的暴恐案件有95%都是提前发现和打掉的，这其中既有专门机关的侦查，但相当部分由人民群众提供线索，包括暴恐分子的亲属、邻居。【3】

    想一想，如果我们一味强调“亲亲相隐”，为了社会整体利益，不提倡亲属举报和作证，就等于在道德上和法律为那些同情、包庇恐怖分子和其他严重刑事犯罪分子的人开了绿灯——这是绝对不能接受的。

    不作充分的学理考证就大力提倡“亲亲相隐”的做法，哪里是什么“容隐权的伸张亦是现实法治建设的需要”，它客观上支持了恐怖主义，遗害无穷，绝不能让这股歪风再刮下去。

    因此，我们有必要首先在学理上搞清楚：孔子所说的“亲亲相隐”是不是意味着私人情感，道德凌驾于社会公义，公法之上？

    答案是否定的。

    孔子主张公义高于私德，公法高于私利。亲亲相隐，“父为子隐，子为父隐”是有前提条件的，即小的过失。

              二、“父为子隐，子为父隐”的本义

    孔子论“亲亲相隐”的内容，集中于《论语·子路篇》中叶公与孔子的两句对话。对话内容是东周诸子百家都喜欢引用的“直躬证父”故事，内容很简单：一个叫直躬的人（直躬，以直道立身，古人喜欢以德立名），他的父亲偷了人家的羊，直躬告发了父亲。

    按《韩非子·五蠹》和《吕氏春秋·当务》的说法，直躬是楚国人，东汉高诱注《淮南子》，甚至说他是楚国叶县人——战国诸子为立己说，喜欢改编故事，学人但得其意而已，不必太注重细节。

    总之，叶公对孔子讲了这件事后，孔子评论说：“我们那里正直的人和你讲的正直人不一样：父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒。正直（又有一些学者主张译为“率直”，参照整个故事，多有欠安处）就在其中了。”

    《论语·子路篇》原文如下：“叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”

    诸子百家在引用这则故事时，多认为直躬的“直”，忠信是不可取的，《庄子·盗跖篇》就说：“直躬证父， 尾生溺死，信之患也。”《淮南子·氾论训》也说：“直躬其父攘羊而子证之，尾生与妇人期而死之。直而证父，信而溺死。虽有直信，孰能贵之！”

    《吕氏春秋·当务》将“直躬证父”的故事演绎为“直躬救父”，使故事更加曲折，后面也载孔子评论。主旨意在证明“信而不当理”之害，认为这是乱天下之道。文中说：“楚有直躬者，其父窃羊而谒之上，上执而将诛之。直躬请代之。将诛矣，告吏曰：‘父窃羊而谒之，不亦信乎？父诛而代之，不亦孝乎？信且孝而诛之，国将有不诛者乎？’荆王闻之，乃不诛也。孔子闻之曰：‘异哉！直躬之为信也，一父而载（通“再”——笔者注）取两名焉’故直躬之信，不如无信。”

    这里的“两名”指忠信与孝顺。故事中，直躬以纵横家的口才，使忠、教两全，但仍为孔子所讥。

    《韩非子·五蠹》在引用这个故事时，说楚国令尹因“直躬证父”杀了直躬，导致楚国人的犯罪行为无人告发了（“故令尹诛而楚奸不上闻”），令尹的行为有利私德却有害公德。其重点并不在评论“直躬证父”行为本身，而是要说明君主和臣民存在着利益矛盾，“上下之利，若是其异也”。文中说：“楚之有直躬，其父窃羊而谒之吏。令尹曰：‘杀之！’以为直于君而曲于父，报而罪之。以是观之，夫君之直臣，父之暴子也。”

    从先秦诸子对直躬故事的引用，我们知道各家多否定“直躬证父”的行为，并不是儒家或孔子一个人这样做；这则故事重点在说明国与家，忠直与孝道，公德与私德之间有时存在矛盾，那么孔子及后来的儒家是如何看待这个问题的呢？它关系到“父为子隐，子为父隐”的本义。

    大道之行也，天下为公。

    有一点是明确的，孔子和我们中国老百姓千百年来的普遍心态一样，主张法治公正，社会清明，赞扬大公无私，大义灭亲。

    对于晋国大夫叔向不包庇、袒护自己犯罪的弟弟叔鱼的行为，孔子曾大力赞扬其“治国制刑，不隐于亲”行为，称赞说这是古代流传下来的正直作风。《左传•昭公十四年》载孔子言曰：“叔向，古之遗直也。治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减（末，薄也。末减意思是从轻论罪——笔者注）。曰义也夫，可谓直矣。”

    同样是“亲亲不相隐”，为何孔子反对“直躬证父”，又赞扬叔向“不隐于亲”呢？这不是自相矛盾吗？

    这是因为二者行为的性质，或者说社会危害不同，反对“直躬证父”是孔子及后世儒家“赦小过”，以法治国刚柔相济思想的反映。

    对于偷鸡摸狗这类小罪过，东周儒家主张容隐，何况直躬告发的是自己的父亲，当然会遭到孔子的反对。但对于大的犯罪行为，儒家明确反对“父为子隐，子为父隐”，主张在实现社会公德的前提下，尽量保有私德，真正做到“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，公私兼顾，忠孝两全。

    孔子论“赦小过”，语出《论语·子路篇》。故事是这样的：仲弓做了季氏的家臣，问孔子如何治国理政。孔子说：“先责成手下负责具体事务的官吏，让他们各负其责，赦免他们的小过失，选拔贤才来任职。”（原文：仲弓为季氏宰，问政。子曰：“先有司，赦小过，举贤才。”）

    后世儒家对孔子“赦小过”思想论述甚详。在近几十年两次出土的子思学派核心经典《五行》中，我们能够发现儒家这一重要的治国理念。在刑事政策上，儒家主张轻轻而重重，和战国法家不同，后者处乱世，主张重其轻者，轻罪重罚。《五行》作者认为：

    “不简选（大罪），就不能施行；不能有所隐匿（小罪），就不能明察于（人）道。有大罪者判以重刑，就是简；有小罪的能够赦免，就是匿。如果有大罪而不用重刑，就行不通；有小罪而不加以赦免，就不能明察于（人）道。简说起来就是要简选衡量，是加之大而少的犯罪；匿说起来就是隐匿小而多的罪过。简是实现义的方法，匿是实现仁的方法，刚是实现义的方法，柔是实现仁的方法。诗经上说：‘既不竞争也不急求，既不太刚也不太柔。’就是讲的这个道理。”（原文：不简，不行；不匿，不辨于道。有大罪而大诛之，简也；有小罪而赦之，匿也。有大罪而弗大诛也，不行也；有小罪而弗赦也，不辨于道也。 简之为言，犹练也，大而罕者也。匿之为言也，犹匿匿也，小而轸者也。简，义之方也；匿，仁之方也。刚，义之方；柔，仁之方也。“不竞不絿，不刚不柔。”此之谓也。）

    在国与家，忠直与孝道，公德与私德一旦发生冲击的情况下，儒家主张忠孝两全，既“亲亲相隐”，又“直在其中”。历史上一个著名的典故就是“石奢徇法”。

    据《史记·循吏列传》，石奢是楚昭王的丞相。他坚毅正直，廉明清正，从不徇私情和畏避权势。一天他巡行到所主管的县，路上遇到一个杀人的人，石奢就追捕这名罪犯，追到后才以罪犯竟是自己的父亲。他放走了他的父亲，回来用绳索绑住自己。让别人把这事报告楚昭王，说：“杀人的罪犯是我的父亲。以惩办犯法的父亲来确立为政之道，这是不孝；废弃法律放纵罪犯，这又是不忠；我的罪行应当处死。”楚昭王说：“你追赶罪犯却没有追上，不应当承担罪名，还是继续去处理自己的事吧。”石奢说：“不偏爱自己的父亲，不是孝子；不奉行国君的法律，不是忠臣。大王赦免了我的罪行，这是国君的恩惠；让自己被执行死刑，这是我的职责。”于是不接受国君的命令，自己用刀刎颈而死。（原文：石奢者，楚昭王相也。坚直廉正，无所阿避。行县，道有杀人者，相追之，乃其父也。纵其父而还自系焉。使人言之王曰：“杀人者，臣之父也。夫以父立政，不孝也；废法纵罪，非忠也；臣罪当死。”王曰：“追而不及，不当伏罪，子其治事矣。”石奢曰：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏诛而死，臣职也。”遂不受令，自刎而死。）

    《韩诗外传·卷二》和《吕氏春秋·当务》皆载此事，内容大体相同。但两书相关篇章作者对此事的评述很能说明问题。《吕氏春秋·当务》的评述是从石奢忠孝两全的角度。文中说：“正法枉必死，父犯法而不忍，王赦之而不肯，石渚（即石奢——笔者注）之为人臣也，可谓忠且孝矣。 ”

    《韩诗外传》的作者是汉初名儒韩婴，他引经据典称赞石奢遵守法律，是执法正直的人。文中说：“君子闻之曰：‘贞夫法哉！石先生乎！’孔子曰：‘子为父隐，父为子隐，直在其中矣。’诗曰：‘彼已之子，邦之司直。’石先生之谓也。”

    这里，《韩诗外传·卷二》引用了孔子对“直躬证父”的评述，而在“石奢徇法”事件中，石奢已经将父亲杀人的事大白于天下。石奢出于孝敬，没有亲自去逮捕父亲，但并没有“子为父隐”，隐匿他杀人的事，这更能说明“子为父隐，父为子隐，直在其中矣。”只能适用于小过，不适用于刑事犯罪。韩婴借用此语，显然意在说明石奢已经尽了孝道。

    综上所述，孔子及早期儒家对“父为子隐，子为父隐”，亲亲相隐原则的适用范围很清楚：只适用于社会危害性不大的小过，和当今的民事案件类似，遵循不告不理的原则。它基本不适用于社会危害性大的刑事犯罪。

                       三、建议及反思

    在目前“亲亲相隐”入刑事法律还没有造成严重危害的情况下，应该在下次修订刑事诉讼法时，将《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条“但是被告人的配偶、父母、子女除外”一段删除。

    从济南中院对薄熙来案的审理情况我们也能看出，真系亲属不出庭作证，间接利用现代媒体手段出庭很难达到维系家庭道德关系的目的，且还将影响被告人的对质权。诚如陈林先生在《新刑诉法下对我国亲属证人出庭作证制度的思考》中所说的：“证人出庭作证有力地保障了被告方的对质权。但是新刑诉中将亲属证人排除在强制出庭作证证人的范围，即在亲属证人作证的案件中，亲属证人可以不出庭作证而法庭只对亲属证言作书面审理，这将严重影响被告人的对质权。”【4】

    删除这段话，将“亲亲相隐”排除在刑事法律法规之外，不是说中国的法律应游离道德基础。相反，笔者认为，目前中国法律条文和法治实践中，对法家“法生德，德固法”的原则贯彻地远远不够。

    中国不同于西方国家，没有强大的宗教力量维系公私道德，所以以法立德，以法律手段支撑道德实践是十分必要的【5】。我们不能照抄西方，也不能西方有“亲属证人作证豁免制度”，我们也要有，这类邯郸学步的作法，有百害而无一益。

    西周以来，中华法系中就有“法生德，德固法”的诸多实践，这是中国文化的宝贵财富，要系统研究，慎重运用。不错，随着汉以后儒家逐步取得独尊地位，中国法律的儒家化，不同朝代对“亲亲相隐”有不同的法律规定，这方面我们也要从理论源头到历史实践展开系统研究，在建设社会主义法治国家的今天，不可随意将之引入刑事法律法规。

    其次，我们做学问，一定要有高度的社会责任感。文章千古事，我们绝对不能断章取义以立己说，这是极其不严肃的。

    本来，《论语》是汉代儿童学完字书后，专门读经前要学习的读物，对于了解一般的日常人伦很好，但不适合学人作为理论研究的基础文本。

    宋代以后，《论语》才被当作经，这有其特殊历史背景。我们现在去圣遥远，《论语》又是语录体，若学人把它当成经类文献研究，很容易弄成“心灵鸡汤”之类的文化快餐，或子虚乌有的高深理论——就如同许多学者对“父为子隐，子为父隐”的理解一样。

    依笔者的浅见，研读《论语》个条语录，最好的办法是将它还原到当时的语境中去，如果找到前言后语，语录的完整信息就能更清楚地显示出来，能在很大程度上消除断章取义之弊。做到这一点，就要经经相参，经子相参，经史相参。如果有些语录实在找不到相关参证材料，学界分歧又较大，不防让这些歧义并列出来，供读者参考。

    最后笔者想说的是，中国文化极为博大精深，立法者、为政者吸收传统思想资源，要广泛争求不同专家意见，不能一个教授在背后鼓动个提案，就作为法律通过，这种做法危害是极大的。想一想，如果将来在某位“大师”的推动下，“亲亲相隐”精神被贯彻到底，亲属证人的作证的豁免权引入刑事诉讼法，将会对我们的社会公德和社会安定带来多大危害，将增加多少司法成本啊！

    因为在中国，有关部门侦查案件已经习惯于以询问配偶、子女等为突破口。如果亲属证人有作证豁免权，将给这些权力机关的工作带来巨大的、不必要的麻烦。韩非子说的“令尹诛而楚奸不上闻”的现象值得警惕，否则可能会带来难以估量的社会危害。

    ——为学者，敢不慎哉！为政者，敢不慎哉！

注释：

【1】张志强：《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a03f1ea0101iqss.html，访问日期：2015年6月26日。

【2】陈林：《新刑诉法下对我国亲属证人出庭作证制度的思考》，载《法制与社会》2013年第36期。

【3】《95％暴恐案件被提前发现打掉》，载《京华时报》2015年03月11日第009版。

【4】同【2】。

【5】参阅翟玉忠：《道法中国：二十一世纪中华文明的复兴》，中央编译出版社，2008年，第198~203页。