提要: 罗马法在很大程度上影响了西欧法制现代化的进程。首先,罗马法的法典化倾向与现代西欧的法律创制之间存在着承继关系;其次,罗马法蕴涵的法律权威与权利观念受到了近现代西欧的推崇与接纳;再次,罗马法的理性光芒为近现代西欧学者所效仿,甚至在当代的欧盟法院中罗马法仍然不乏用武之地。 
 
 
    尽管西欧法制现代化在很大程度上受其社会、经济条件的制约或促生,但在一定程度上也受到罗马法复兴的影响,这种影响的后果并不一定亚于西欧的社会、经济因素作用于西欧法制的结果。如果说判断法制现代化的标准可以从形式理性、价值理性与社会效益三者加以考虑的话[1](P72-136),无疑罗马法复兴对之均有较为深刻的影响。本文拟从法律的创制、法治观的确立、理性法思想的扩张与罗马法复兴的关联来考察罗马法复兴对西欧法制现代化的影响。当然,这隐含着作者的一个理论前见,即认为上述三个相互关联的方面可以被视为西欧的法制现代化的重要指标。最后,本文也顺便提及罗马法在当代西欧社会的重现的事实。
  
一、罗马法复兴与西欧的法律创制 

西欧法制现代化的一个重要指标在于其明显的法典化倾向及其成就,这是西欧各国家相继开始的立法机关立法活动的结果。然而,假如说法典化是使民法法系区别于普通法系这样一种特征的话,那么,无论是就法律职业而言,还是就实体法、制度结构或者法律态度而言,在民法传统里肯定潜藏着某种有利于法典化的东西。任何人都不能把偏爱法典的成就全然归功于政治因素,因为那么一来就将无法理喻它们为何在普通法传统的国家里没有达到同样的地步。同样,与民法法系和普通法系相应的法典化抑或非法典化的区分程度,意味着有人能够将主导性的社会或经济条件当成决定性的因素排除掉。[2](P146-150)虽然我们不能由此顺理成章地把法典化与罗马法联系起来,但不容否认罗马法复兴以来其对西欧法律创制中的法典化倾向及成就产生重大影响的基本事实。事实上,法典编纂本身就是罗马法的一种现象:罗马法开始于一部法典(十二表法),也结束于一部法典(优士丁尼民法大全)。 

“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,披上了现代语言的外衣而已。”[3](P47)美国人查尔斯·舍曼如是说。这种说法可能有点言过其实。然而却是切中要害的。无论如何,法典化无疑是民法传统自然而然的产物,这有两个方面的证据。其一,除了基于民法传统本身的理由之外,再也没有任何其它解释能说明为什么在民法法系里法典化硕果累累,在普通法里却鲜为人知;第二,优士丁尼的《法学阶梯》或属地法学理论作为一方面,民法典方面的理论作为另一面,在双方具有相似性。[2](P150)法典化作为民法传统的一个表征,而在普通法里却极为罕见,这个事实也进一步动摇了认为在西欧发生的法典化运动是自然的结果这一主张的基础。更为明显的是,在自然法全盛时期,也没有出现过任何成功的普通法典。这些事实如果有任何意义的话,就在于一种假设,虽然自然法也许很重要,民法传统仍然是法典化的基础。换句话说,无论是1804年的《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》,还是1811年《奥地利民法典》和1942年《意大利民法典》,无不是沿袭罗马法而形成。所有这些民法典中,占绝大部分的规范都是罗马法规范。这些规范或者在罗马法中已经制定,或者无论如何在罗马法中已露雏形。更为重要的是体现在罗马法中的法律原理与精神对上述民法典的统领性的某种信念,它总是不时地由人提起。譬如,塔利尼在编辑《法典》时指出:欧洲的一切民族长期以来一直尝试着去形成它们自己的一套立法;但是最终他们中大部分认识到还是罗马法适合于他们,因而他们吸收了罗马法。尽管每个民族所处的环境和时势不断地变化,使他们不由自主地觉得需要进行某些变革,但是环境和时势的任何变革都不能表明要动摇这些原理。……《民法典》绝大部分内容是与罗马法相一致的,它的那些浅薄的读者可能往往会否认这项事实:在绝大多数时期,质言之,《法典》必须要以罗马法原理的知识作为前提条件,脱离了罗马法,将不能按照它应然的方式去理解民法。[2](P169) 

从上述或许可以明白无论从内容或形式上,法典化都是罗马法传统的硕果,倘若不是如此的话,像塔利尼这样博学的人也不会发表这样稍显片面的观点,这种观点或许有罗马法至上的沙文主义倾向。但无论如何,使我们惊奇的是,一部古代制定的法律能对近现代的法典化产生如此巨大的影响。这使得后世学者不得不停下来认真探究其缘由。马克思认为,罗马法之所以能发展为一个世界性的法系,一个重要的原因就在于它在某种程度上正确地反映了商品生产的某些规律,并以法的形式把这些规律规范化、法律化,从而调整社会的经济、民事活动。正因为上述原因,所以“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。后来资产阶级强大起来,国王开始保护他的利益,以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族,这时法便在一切国家里(法国是在16世纪)开始真正地发展起来了,除了英国以外,这种发展到处都是以罗马法为基础的。但是即使是在英国,为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进一步发展也不得不参照罗马法的诸原则。”[4](P71)当然对此的分析也有另外大同却非小异的看法。[5] 

总体说来,获得了第二次生命的罗马法,以其特有的精巧的技术以及公正、衡平的观念,博得了后世的青睐,以致于西欧诸国在法典化过程中有意无意地从中汲取了大量的灵感和火花。 

  二、罗马法复兴与西欧现代法制的确立
 
作为“世界文明的一个因素”,罗马法蕴涵了为众多学者赞叹的自然法思想。这种自然法思想及其所内蕴的抽象正义观决定了罗马法在俗世社会推行法治的理念。虽然说现代西欧的法治理念的起源远在希腊的亚里士多德时代就已具雏形——亚里士多德曾指出:以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。除非在法律未能作出一般规定从而允许人治(即政党统治)的情形下,法律对于每个问题应当具有最高权威性。亚里士多德认为,“相对于一人之治来说,法治更为可取。”[6](P10)同时,虽然说希腊的哲学、王权与贵族和教皇的斗争甚至宗教的教义都促生了现代西欧的法治,但民法传统所体现出来的具有法治倾向的制度设计伴随着罗马法的传播而影响了西欧多数国家。任何一个不轻易对某个问题下结论的谨慎而严肃的学者都会很乐意接受这一颠扑不破的论点。 

具体而言,罗马法的法治观在以下两个层面上对西欧现代法治的确立产生了影响。首先,在法律权威与统治者的关系上,罗马法奠定了法律权威至上的基础。西塞罗认为“最愚蠢的想法”就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全是正义的。他追问道:难道由暴君制定的法律是正义的吗?难道一部暴君可以(甚至不通过审判就可以)任意处死一个他想处死的公民的法律能被认为是正义的吗?盗窃、通奸、伪造遗嘱等行为能被统治者的法令所认可吗?西塞罗认为,答案是不言自明的。[6](P15)作为一个理性主义者,西塞罗指出:真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。……罗马的法和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它;再者,人类也只有一个共同的主人和统治者,这就是上帝,因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者。[6](P14) 

西塞罗典型的自然法理论在罗马时代而言较为普遍,这种普通性影响了《法学阶梯》和《学说汇纂》。在上述二者最初一段简明扼要的论述的突出位置,赋予了自然法向民法渗透的力量。在《法学阶梯》里:1.2.pr.自然法指普遍存在于一切动物中间的法律。这种法律不仅为人类所特有,并且也为一切动物所分享,不管它们是生长在地上、天上或海里。从中我们推衍出了我们谓之为婚姻的男女结合;以及生儿育女和培植饲养事物;从中我们看到动物也充满了这种法律的体验。[2](P124) 

在《学说汇纂》中:1.1.1.3(Ulpian,Instituttes,bookl)自然法即自然界告戒一切动物的律令:自然法不仅适用于人类,而且适用于生长在土地上或海洋里一切支物以至天空里的鸟类。从自然法产生出我们称之为婚姻的男女结合,从而有子女的繁殖及教养。我们从中可以认识到,其他的动物,即使是野兽,也分明懂得这项法则。 3.(Florentinus,Institutes,bookone)或者像我们抵制强暴和邪恶;根据自然法中的善,当某人为了保护自己,无论采取保种手段,都会认定他的行为是合法的;由于自然在我们中间创设了一种联系,只要人侵犯了人,那是罪孽深重的。[2](P125)虽然就实体法而言,关于自然法的这种探讨并没有太大的意思,但这些内容却为后来的民法学者及其著作所吸收、为后来的法律的合理性或法律符合一般人的正义观与善良的愿望奠定了基础。这种来源于自然、符合自然且受制于自然的法律普遍适用于所有的人(包括君主)。虽然意大利寺院法学家雨哥西奥(Huguccio)在1200年左右曾说:“罗马法乃拘束罗马人及一切隶属于罗马皇帝之人民”,虽然优帝主张“princepslegibussolutus”(国王不受法律之约束)及“quodprincipiplacuitlegishabetvig-orem”(皇帝以为是者,亦有发法律之效力),[7](P259、268)但罗马法在生活中的权威性从中仍然可见一斑。否则,也就不会有“朕乃陆地之王,而海法乃海上之主”一说了。 

其次,罗马法丰富的权利思想对西欧法治也不无重大之影响。罗马人通过解决家子身份与公民身份的法律冲突,以公民权利侵害家长权利,确立了个人相对独立于家长的地位。罗马人把法律分为公与私两类,公法是有关国家利益的法律,私法是有关个人利益的法律,包括人法、物法和诉讼法等。在罗马法中家父权实际上属于私法范围,不涉及公法。依私法,父亲是自权人,妻和子女是他权人。但在公法范围内就不同了。当公共事物或战争需要利用其智力和体力时,家子可以获得与其父等同的自由。父与子在城市中一同选举;在战场上并肩作战。当子成为将军时,可能会指挥其父。子成为高级官吏时,可能审判涉及其父的契约案件、惩罚其父的违法行为。很有可能就是家子在公法和私法范围内身份不同及其矛盾的发展导致家父权的削弱。“子积极完成其对国家所负的各种义务中最重要的义务,纵使不取消他的权威,一定也会削弱这种权威。”“胜利引导征服;征服引导占领;用殖民来占领的方式改变用常备军来占领各省的制度。每次向前进展一步,就要召唤更多的罗马公民出国,就要对正在不断减少的拉丁民族的血液进行一次新的汲引。”[8](P80)以公民身份为国家服务,其重要性超过了家长制,家父权趋于松驰就不可避免了。于是,立法中出现了限制家父权或增加其自动放弃条件的种种规定。如规定子在被父出卖三次后就该获得自由。在财产上,若子为军人,可以有“军特有产”;属于文官的可以有“准军特有产”。这类财产可以归子所有,不由父支配。另外,罗马法确立了一系列体现私人平等和自由的法律原则。正如恩格斯所评判的:“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会生活条件和冲突的十分典型的法律表现。”[9](P454)“罗马的私人权利是私人权利的古典表现”,而且,“罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权利的,换句话说,他们把私人权利看成国家权利的最高准则。”[10](P319)除上述以外,罗马人还创造了万民法的概念和原则,承认并保护外人的权利,并因此而形成了比较成熟的人类共同权利概念。[11](P79)自此以后,权利观念就“流芳百世”进而影响了一代又一代的学者及其学说。 

  三、罗马法复兴与西欧理性法思想 

马克斯·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑性形式理性的特征。形式理性意味着,法律以其自以为合理的制度形式存在着,但法律本身却不是目的。也许要确当地找出所有的西欧理性法的形成因素是一件颇为困难的事情,但要发现罗马法与西欧理性法思想的关联却要容易得多。从某种意义上讲,“西方民法制度极具形式理性,是尊奉《民法大全》的结果。”[2](P34) 

罗马法包含着丰富的理性精神首先得益于其对希腊哲学的继承与超越,其次还得归功于罗马社会对法学家作用的空前重视。希腊哲学的理性与罗马法学家的抽象思维一起凝聚于罗马法之中,其结果是厚重的《民法大全》散发出浓厚的理性气息。罗马法的理性首先表现为其法典的编纂是以高度的理性思维为基础的。虽然我们不能说从判例中抽象出一般原则不是理性的行为,但或许可以断定法典的编纂更多的出于对概括性、抽象性及一目了然性追求的冲动。其次,罗马法的理性还表现为其对一般的具体法律制度的前无古人的规定。罗马法中物的制度、债的制度以及契约制度(虽然说罗马人从来没有发展出一般的契约制度而只是停留于个别契约之上)是对纷繁复杂的社会现象中各种复杂关系的高度理论抽象,这一理论抽象极大地制约着后人的研究方向。其三,罗马法的理性精神还表现为其对法律的一般分类上。优士丁尼《法学阶梯》一开始就呈现出《民法大全》分门而立之势,《法学阶梯》第一卷第一篇第四段“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”。这一分类法影响了后来公法法院与私法法院的区分,其四,罗马法的理性也表现在传统的法律研究方法上。卡佩莱蒂及其同事以意大利为例来说明民法学者的研究方法:他们的态度是这样的:法律乃是自足的原则或现象,依靠系统性的研究便可理解并精通。这种态度在“法律科学”这个短语里,即假定法学研究是科学,作为科学它与那些研究自然现象的学科——比如生物学、物理学——并驾齐驱,都是科学。法学家负有同其他领域的科学家们相似的使命,即漠视实际问题的解决方案,而关注对科学真理、终极价值与基本问题的探求;他们轻视个别案例,更注重一般性问题,以图达到圆满的融会贯通。一句话,他们不是工程师,而是纯粹的科学家。[2](P193) 

概括地说,虽然罗马法具有理性抽象的特征,但毕竟限于时代或社会的局限,它远远不能和现代民法典的成熟的抽象性叙述相提并论;同时,一个不容否认的事实是:从优士丁尼《民法大全》直到一部现代民法典,制度理念头的经历的确光怪陆离,但向前迈出每一步都可以看作是追随前人的步履而自然而然取得的进展。 

  四、罗马法在当代西欧社会的重视
 
几个世纪以来,罗马法被西方国家所接受,并且通过他们传播到了其它地区,这一点是毫无疑问的。就当前影响而言,罗马普通法与罗马法对欧洲联盟法院的影响“可以明显地见之于卢森堡欧洲法院的判例中,而作为实例,又可以见之于慕尼黑欧洲专利局申诉庭的判决中。”[12]在此,欧洲共同体法院的法官们通过对以往罗马普通法长久传统法律中形成的法律原则和思考的问题,使欧共体法律获取了相当大的裨益,而这些原则和思想又无不与私法和方法论相关联,且大多数植根于罗马法。来自各种不同法律秩序的法官和大律师,显然没能太多的困难就能对这些准则的适用达成一致。这一事实肯定地表明,欧洲大陆数百年的共同法律传统并未因为民族国家地法典编纂出现而中断。不仅如此,这个法律传统也对大不列颠联合王国和斯堪的那维亚国家不无影响。如果这些法典编纂想要以数量众多的特别方法来缩小法律传统的公分母,那它们就不能忽略这个共同的基础。因为所有这些法典都非常深刻地打上
了罗马法和普通法的烙印。

有一个明显的例子可以支持以上的观点。1987年1月23日,欧洲专利局申诉庭在一一个判决中阐述说,当双方行为根据特定的情形可以予以期待时,沉默可以视为同意。在此,这一观点乃基于罗马法的规定,“沉默视为予以同意”。这个原则在后来1989.1.27大申诉庭的一项判决中同样被接受和重述。实际上它涉及到这样一个问题,即如果某人就一项专利提出异议而对专利的改变通知予以沉默,那么是否认为是对异议人的同意呢?在这个问题上,大申诉庭仔细研究了这个出于教会法传统但又以罗马的立法为模式的“沉默之人视为同意”的规则,并且还参照了学说汇纂第9.13.11阐明的规则只适用国土它所讲的场合。进一步说,该申诉庭实质是以“权利的放弃绝不能推定”这样一种规则为依据,因而得出了对异议人的同意不能接受的结论。[12]一个法官直言不讳地说,在欧洲专利局的申诉庭中,采用出自共同法律历史的拉丁法律规则的倾向,较之于采用民族国家的法律倾向来说,比以往更取得了一致,即使是大申诉庭也拿起了学说汇纂。他还进一步说,谁要想在申诉庭中取得成功,那他就应当忘记近三百年来的民族法典编纂,并且走到共同的、古老的欧洲法律上来。譬如始终可以理解的,以拉丁文表述的那种法律。虽然有些夸张,但确实也道出了部分真理。毕竟欧洲的一体化需要统一的欧洲法律,而统一的欧洲法律则有赖于从遥远的罗马法原则中来寻找更为一般、更为普遍的可适用的规则。 

  五、结 语 

罗马法复兴的后果在很大程度上可与西欧法制现代化的成就相提并论,或者,更精确地讲,罗马法复兴的起点也即为西方法制现代化的起点,二者在后来的运动中不断发生着有机的联系。虽然西方法制现代化的影响因素并不能被简单地归因于罗马法复兴,但可以肯定地把罗马法复兴作为西欧法制现代化的动力之一。 

由于新的法律体系和种类不断涌现,人们可能会问,在多大程度上,它们将会受到罗马法的影响呢?对于这个问题,即使是粗略的回答也是不可能的,但是,又很难相信那些已或多或少、直接或间接地对许多国家的法律产生过影响的罗马法概念和原则会不留下丝毫的印记。换言之,人们有理由相信,这个“构成现代世界文明的因素”将会继续影响这个世界。

 
注释:
  [1] 公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
  [2] 阿伦·沃森.民法法系的演变及形成[M].北京:中国政法大学出版社,1992.
  [3] CharlsSherman.现代世界中的罗马法[C].罗马法、中国法与民法法典化.北京:中国政法大学出版社,1995.
  [4] 马克思恩格斯全集(第3卷)[M].北京:商务印书馆,1957.
  [5] R·特尼科尔.罗马法与民法的法典化[C].罗马法、中国法与民法的法典化.北京:中国政法大学出版社,1995.
  [6] E·博登海默.法理学:法律哲学和法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
  [7] 孟罗·斯密.欧陆法律发达史[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
  [8] 梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.
  [9] 马克思恩格斯全集(第21卷)[M].北京:商务印书馆,1957.
  [10] 马克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京:商务印书馆,1957.
  [11] 夏 勇.人权概念起源[M].北京:中国政法大学出版社,1992.
  [12] 罗尔夫·柯努特尔.罗马普通法和罗马法对欧洲联盟法院的影响[J].外国法译评,1998,(1).