编者按：此文立意很好，但将秦二世行“督责之术”移到了秦始皇身上，则属“欲加之罪，何患无辞” 。“名主圣王之所以能久处尊位，长执重势，而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责，必深罚，故天下不敢犯也。”是李斯为迎合二世而作，非其本意。《史记·李斯列传》有“李斯恐惧，重爵禄，不知所出，乃阿二世意，欲求容，以书对曰”云云。

内容摘要:商鞅在性恶论的基础上,第一个提出“禁奸止过,莫若重刑”的重刑论,韩非是中国法家思想的集大成者,他继承和发展了商鞅的重刑思想,进而强调“求过不求善”,严刑重罚。这一思想得到了秦始皇的重用,成为了秦代最重要的治国手段。但到秦汉以后,随着封建正统法律思想———儒家法律思想的确立,重刑思想逐步被儒家的“德主刑辅”所取代,但其并没有完全退出历史舞台,而是和儒家思想最终形成了儒法合流,从而影响了中国封建社会历代王朝的治国思想。

　　一、商鞅的重刑思想简述

重刑思想和实践至迟在我国奴隶社会的刑事立法中就已成为普遍现象。它作为一种法律理论,较早述及的是春秋时期郑国执政者子产,他在告诫其继承者时讲:“夫火烈,民望而畏之,故鲜死矣焉;水懦弱,民狎而玩之,则多死焉,故宽难。”

商鞅不但是先秦法家中变法最有成效的政治家,而且也是形成法家法律思想的奠基者之一,“以刑去刑,莫重于刑”的重刑理论,便是商鞅在法律思想上不同于其前辈的突出特点之一。

所谓“重刑思想”,是先秦法学家为推行“法治”而提出的思想主张,指轻罪重罚,就是用恐怖手段制造一种威慑力量,驱使民众就统治阶级之范。即公开主张“禁奸止过,莫若重刑”。

商鞅的重刑理论,建立在性恶论的基础之上的,其“重刑”有特定含义:

一方面是与赏相对,应该“刑多而赏少”。理由是“重刑轻赏,则上爱民,民死上;重赏轻刑,则上不爱民,民不死上”。因此刑罚的比例应当大大超过赏赐,最好是“刑九赏一”。另一方面,则要轻罪重罚,因为“行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣”,所以“重重而轻轻,则刑至而事生,国削”。唯一有效地办法,就是“刑者,重其轻者,轻者不至,则重者无从至矣。”如此就可以“以刑去刑,刑去事成”。

商鞅这种以刑去刑的重法思想,是和以德去刑的儒家思想针锋相对的。他认为如果像儒家那样主张轻刑和德治,势必助长奸邪而“以刑至刑”,只有轻罪重罚,才能使“民莫敢为非”,“一国皆善”。正是基于“重刑反于德”的逻辑,商鞅把“以刑去刑”、“以杀止杀”的重刑思想发展到极端①。他认为法的任务在于“治奸人”,而不是“治善人”,对付“奸民”的手段只能是重刑。刑法重,民众就不敢犯法,这样便都不敢做坏事,就使全国的的民众都变“善”了,即“不赏善而民善”。可见商鞅法治的本质是对人民的镇压②。

另外,在适用刑罚上强调“有过不赦”,从“必罚”出发,法家反对任何形式的赦罪和减免刑,一再强调“不宥过,不赦刑,不赦死,不宥刑”,认为“赦死宥刑,社稷将危”。商鞅主张“刑重而必”,任何犯法者都逃脱不了严刑。“不赦不宥,刑人必得”的主张本有其合理性,且并非重刑之体现,但法家尤其是商鞅将其绝对化,结合法家其他重刑主张,“不赦不宥”、“刑人必得”亦有重刑色彩。再者,商鞅在变法时将“族刑”立法系统化,成为推行其重刑主义的有力措施。当然,作为一种刑罚其本身也是重刑主义的表现③。

二、韩非对商鞅重刑思想的发展

法家是战国时期主张以法治国的一个重要学派。战国初、中期的法家被称为前期法家,战国末期的法家被称为后期法家。商鞅是前期法家的主要代表,其法治理论和实践奠定了法家思想的基础。韩非是后期法家的主要代表,是法家思想的集大成者,对商鞅的重法思想进行了继承和发展。他发展了商鞅的重刑主张,在厚赏厚罚、毁誉相当的基础上,进而强调“求过不求善”,严刑重罚④。

主要体现在以下几个方面:

1.在韩非看来,“刑赏二柄”是推行法治的最有效手段。如何施刑,商鞅和韩非都主张重刑。怎样行赏罚?商鞅基本主张轻赏少赏。如“重罚轻赏,则上爱民,民死上;重赏轻罚,则上不爱民,民不死上”,“治国刑多而赏少”。商鞅认为赏是对刑的辅助:“夫刑者所以禁邪也,而赏者所以助禁也”。韩非先是主张厚赏,理由是“赏厚,则所欲之得也疾;罚重,则所恶之禁也急”。以后他又强调少赏,因为“重刑少赏,上爱民,民死上;多赏轻刑,上不爱民,民不死上”,以此响应商鞅的“重刑爱民”论,还因为“刑胜而民静,赏繁而奸生”。韩非的这种变化,说明重刑走向极端,必然会导致轻赏少赏⑤。

2.韩非是商鞅以刑去刑思想的维护者。韩非在商鞅的基础上继续论述重刑的理由。“所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸必止者也。所谓轻刑者,奸之所利者大,上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪,故奸不止也”。对比分析重刑与轻刑在制止犯罪方面的作用,以为重刑比轻刑更能制止犯罪。重刑的目的不仅仅是为处罚罪犯,而且还为了预防犯罪,“且夫重刑者,非为罪人也”。重刑打击盗贼之类的重大罪行,威慑教育国民不要犯罪:“重罚者,盗贼也,而悼惧者,良民也”,“重一奸之罪而止境内之邪。”刑罚的最终目的在于实现对国民的统治,而不是为了消灭国民,因此“明主立可为之赏,设可避之罚”。韩非虽然意识到法不可避免地有其副作用,“法有立而有难”,“无难之法,无害之功,天下无有也”,即使是先圣也不得不承认“规有摩而水有波,我欲更之,无奈之何”。但是,为了维护统治秩序,对犯罪行为只能严惩不贷,决不能心慈手软,更不能姑息养奸。“夫垂泣不欲刑者,仁也;然而不可不刑者,法也”,不唯如此而且要“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑。罪重而刑轻,刑轻则事生,此谓以刑致刑。”重刑可以达到“以刑去刑”,轻刑反而招致“以刑致刑”,因此,重刑比轻刑更能制止犯罪⑥。

3.“法无等级”与“法不阿贵”思想,是韩非为实现其法治目的,提出的最激进的主张,他在《有度》篇中这样表述,“法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗敢辞,勇者弗敢争,刑过不遗大夫,赏善不遗匹夫。”同样的思想在商鞅那里被表述为“壹刑”:“所谓壹刑者,刑无等级。自卿相、将军以及大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。”从以上两段话中可以看出,商鞅首先提出“刑无等级”思想,商鞅进一步将其发展为“法不阿贵”。应该说,这种思想是作为三代盛行的“刑不上大夫,礼不下庶人”的直接对立面而出现的,它的矛头直接指向的是贵族特权。因此,它在中国法律思想史上具有跨时代的意义,为后世人们反抗法外特权奠定了理论基础,应该予以充分肯定。

4.商鞅提倡重刑主义,反对儒家的德治主张,认为“仁义不足,以治天下”,宣扬“禁奸止过,莫若重刑”,同时也不否认道德有一定的作用,而且按照他自己的法治学说论述了道德的作用。商鞅说:“圣君之治人也,必得其心,故能用力。力生强,强生威,威生惠,惠生德,德生于力”。承认道德的感召作用,但具有感召作用和道德不来自于君王的品行而是来自于君王的强力,而君王的强力又来源于刑罚的威慑。因此,商鞅进一步指出:“刑生力,力生强,强生威,威生德,德生于刑”。在商鞅的眼里,德只是刑的派生物,实行刑罚可以形成在以法治国的环境下的道德风尚,“以刑杀之反于德,而义合于暴”,不仅刑能生德,而且暴也有义。商鞅的“德生于刑”是为其重刑主张辩护的,过于极端,近似诡辩,因而为韩非所不取。韩非把刑德称为君王操纵国民、统治国家的“二柄”,“二柄者,刑德也。何谓刑德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德”。虽然将刑德联称的时候还有先刑后德的序列,还是反映出韩非比商鞅更注重德,至少是没有认同商鞅的“德生于刑”的观点。同时应指出,杀戮并非刑的全部,庆赏也只是德的部分内容,韩非没有就此深入论述如果加以拓展,就有可能进一步提出“刑主德辅”之类的口号。韩非之所以比较注重德的作用,可以从其师承关系找到一点答案。韩非师从荀况,荀况是一个“礼表法里”的儒家,荀况的“隆礼至法”思想对韩非有着潜在的影响,加上韩非“喜刑名法术之学”,于是韩非尾随荀况的“隆礼至法”而将“刑德”联称。荀况能引进法家的某些观点改造儒家学说,韩非就难以完全排除不受经荀况改造后的儒家学说的影响。

但是,韩非毕竟是法家,从来就没有放弃法治主张。他虽然将刑德联称,但仍然鼓吹“不务德而务法”,信奉“力多则人朝,力寡则朝于人,故明君务力。夫严家无悍虏,而慈母有败子。吾以此知威势之可以禁暴,而德厚之不足以止乱也。”⑦

三、韩非重刑思想的历史地位

法家的出现,是在周厉王、周幽王违背“敬德保民”、推行暴政下,导致西周灭亡之後。东周时,中央政权失去统治力量,诸侯互相兼并,大夫专权,战乱不止,百家异说。社会的发展需要一种结束这种混乱局面的力量和舆论。法家便是在这种背景下产生的。在商鞅、吴起、慎到、申不害等人的思想基础上,韩非提出了法、术、势相结合的思想。主张“任法不任贤”、“重刑少赏”,君主集中大权,反对仁慈、亲亲的分封政策。他说:“父母之爱,不足以教子,必待州郡之严刑者,民固骄于爱,听于威矣”。他反对周公、孔子提出的“德治”,只主张用严刑峻法、使人民知道害怕的办法来统治人民。他还说:“抱法处势则治,背法去势则乱。”认为一国之君只要能集中掌握全国的大权,按着制定的严刑峻法办事,国家便能治理好,否则便会出现大乱。

秦始皇看了韩非所写的书,对其思想非常称赞。便派兵攻打韩国,迫使韩国将韩非送入秦国。后虽将韩非杀死但却采用了他的法家思想主张。“法治主义”的最大威力就在于它的“重刑主义”。在统一天下之后,他之所以刻不容缓地把“专任刑罚”定为秦帝国处理国家事物的指导思想,其根本原因就在这里。

韩非在坚持恩威并施的“赏罚论”的前提下,把法家学说的重点有意转移到突出“罚”的作用上。可韩非毕竟是个理性主义者。为此,他也曾警告说:“用赏过者失民,用刑过者民不畏。”也就是说,无论赏罚都要有个合理的限度,超出这个限度,赏罚就会失去它的作用。可惜的是,在韩非建构的君主极权理论中,这种合理的声音非常微弱,以至于完全被秦始皇忽略了。“重刑主义”到了秦始皇手中,它的道义基础,它的合理限度,完全被抛到九霄云外。秦始皇既不主张“以刑去刑”,也不主张“重刑厚赏”或“重刑少赏”,而是主张“专任刑罚”的“重刑不赏”!这种极端思想被秦始皇的政治设计师李斯表达得淋漓尽致,他说:“名主圣王之所以能久处尊位，长执重势，而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责，必深罚，故天下不敢犯也。”。我们从“法治主义”在秦国异化的轨迹中不难看到,“法治主义”到了秦始皇手中,已经完全偏离了它“以救群生之乱,去天下之祸”的初衷,而成为独裁者秦始皇“举错暴众”,与民为敌的残忍而野蛮的统治工具了⑧。

韩非的重刑思想参与了中国传统法律文化中忌讼心态的造就。这种“重刑治民”和“以刑去刑”的主张,表现出强烈的威吓主义和惩罚主义色彩,这一点在后世也曾招致过人们无数次的批判,但是由于在漫长的中国历史中,很少有思想家肯花力气,对法的概念进行纯逻辑和纯理论的思辩,致使西周以来产生的并为韩非所强化的“法与刑同”思想很容易为民众所接受,而“法是帝王治民之具”和“重刑治民”的思维格式,则使人民对法除了不寒而栗之外,就是敬而远之。人们耻于谈法、触法,打官司告状在人们的法律心态中被认为是丢脸的事情。这样,民众逐渐形成了因惧怕法律而疏远诉讼的消极法律形态。

秦朝迅速灭亡后,汉王朝虽然继承了秦朝的“法治”思想,但对重刑思想却没有完全继承,这主要是由当时的客观历史环境造成的。到汉武帝时期,由于董仲舒所提出的“废黜百家,独尊儒术”的治国思想得到了采纳,并最终形成了中国封建社会的正统法律思想———儒家法律思想。“德主刑辅”的治国思想也逐步替代“重刑思想”,法家也逐步走向了没落。但并不是说,“重刑思想”就完全退出了历史舞台,而是经历了与德治对立到相互融合的过程,最终实现了秦汉以后的儒法合流,从而在中国灿烂的传统法律文化长河中留下了浓重的一笔。

重刑思想由商鞅最先提出,由韩非将其发扬光大,到最终“德主刑辅”的治国观的确立,其逐渐走向了衰落。但由于封建社会阶级统治的不平等属性自始未变,其在历代封建王朝的治国方略中都得到了体现,另外从其刑法学和犯罪学的角度分析,法家的重刑有明显的合理性,是一份值得珍视的法学遗产。尤其是这一思想的核心观点,在今天的立法和执法中仍有借鉴意义。

(作者单位：兰州大学法学院)

注释:

①马小红主编.中国法律思想发展简史[M].中国政法大学出版社,1995年版,89-91页.

②杨鹤皋主编.中国法律思想史[M].北京大学出版社,1988年版,175页.

③④韩非子.韩非子校注[M].南京:江苏人民出版社,1982年版.668页.

⑤武树臣主编.北京大学法百课全书[M].北京大学出版社,2000年版,335页.

⑥《中国法律思想史》编写组编,中国法律思想史[M].1982年版,129页.

⑦叶昌富.韩非对商鞅法治思想的继承和发展[M].山西高等学校社会科学学报2000年10月第12卷.第10期,73-77页.

⑧李交发,唐自斌主编.中国法制史[M].湖南大学出版社、湖南人民出版社,2001年版,62-63页.