在当下中国的法学院中，几乎没有学科如中国法制史学一般遭到极为严重的存在正当性质疑。其根源主要不在于学者们对与现代中国法关联度较高的近代中国法的研究，而在于法制史学对传统中国法的论述。之所以如此，大概一方面是因为此类论述传承着“会赦犹流”、“受所监临”、“期亲尊长”、“不应得为”、“狱结竟取服辩”等传统法制术语，以至令其他法学学科的学者们认为，中国法制史学与其他法学学科之间缺乏可沟通的语言平台，也无法为现代法学提供有力的智识支持；另一方面则是因为传统中国法的实践可能性极小，以传统中国法为重要研究对象的中国法制史学自然也被视为具有强烈实践导向性的法学学科内部的异类。面对各种质疑，法制史学界当然有所反馈。首先被提及的是基于矢量时间观的论证，即历史链条是由传统、近代、现代等各环节构成的，没有传统，也就没有近代与现代，但这种主张似乎过于历史，难以在法学院引起强烈共鸣。因此，法制史学界又不得不另寻思路，比如，以现代部门法的划分为标准将历代法制切割为刑法、民法、行政法等类别，并依托现代法言法语来撰写部门法断代史或通史，以此在传统法与现代法之间搭建对话的桥梁；又如，从今日的法律难题出发寻找传统中国在类似问题上的一应学说或条文规定，进而饱含深情地指出传统法不逊色甚至优于现代法，借此论证传统法的现实意义；再如，揭示现代中国社会的传统因素，并说明传统法与现代法一样有其市场等等。不得不说，众多设想充分体现了中国法制史学界为解决本学科在法学院中如何展示生命力这一问题所付出的不懈努力，可谓用心良苦。

尽管如此，法制史学界的种种思考似乎并未引来其他法学学科的积极肯定。这当然可以归咎于后者对前者的勤勉探索缺乏持续关注，但依循“行有不得者，皆反求诸己”（《孟子•离娄上》）的亚圣遗训，问题或许仍在法制史学界的解困之道本身。首先，当传统中国的律篇被贴上民法、刑法等部门法标签，进而引申出诸如中国古代法典的内容特征究竟为“诸法合体”还是“刑法典”之类的争论时，中国古代法典的本质形象就被掩盖了。以《唐律》有关户婚田土的规定为例，诚然，这些条文所涉及的法律关系确实与现代民法的调整范围有很强的相似性，但更不应忽视的是，《唐律》的此类规定意在维护宗法道德及建基于其上的社会管理方式、推进田制的落实、确保赋税征收的顺利完成，具有颇为浓厚的自上而下的统治意味，这与现代民法向市民社会之生活逻辑的偏重有着明显的不同。更进一步说，在关乎户婚田土的律篇之外，《唐律》的其他律篇实质上皆为朝廷理政的不同侧面在法律上的投影。我们甚至可以认为，一部《唐律》就是朝廷政治本身，而唐令在这方面就表现得更为明显，所谓“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也”（《新唐书•刑法志》）。既如此，拥有明确自我定位的古代法典怎能依据现代部门法的划分准则予以切割呢？至于用众多具体的现代法言法语来重构古代律文的做法，其产物与其说反映了古人的法律智慧，还不如说更多地体现了重构者无限丰富的法律想象。当然，将传统法予以简单部门法化的学者们也会在用现代部门法知识分析古代的相关法律条文的同时强调二者之间的差异，但既然有差异，为何一定要强行赐予古代法一个似是而非的现代名称呢？问题的关键正在于古代法与现代法之间的深度差异而非表面相似，难道不是如此吗？这些疑问似可说明，对传统中国法的简单部门法化虽试图让中国法制史学在术语上向其他法学学科贴近，却削弱了本学科的史学性，而在其他法学学科看来，现代法学术语与传统中国的法律语言是在不同的文化环境中生成的，用现代法学术语包装起来的传统法始终令人有某种违和感，自然仍不免将中国法制史学视为法学内部的别样性存在。

其次，今人所遇到的法律困境或许也曾令古人忧心忡忡，但所谓困境毕竟只是一种表象，隐藏在困境背后的则很可能是不同的古今社会网络，因此当法制史学者主张传统中国应对某法律困境的一应规定不逊于甚至优于现代法时，其论断实际上并未切中要害。退一步讲，即便传统法的某条文确实有助于法律难题的解决，但在有国外立法例或法律学说的情况下，既然现代中国法在亲缘关系上更贴近西方法而非传统法，那么师法西方在大多数场合都可谓极为自然的选择。所以，不得不说，略带沧桑地赞美传统法之规则优势也许能引发短暂的思古之幽情，却不足以令其他法学学科发自内心地认同中国法制史学具有较强的现实价值。

再次，当前仍处于转型期的中国社会确实是现代与传统的共有空间，发掘传统因素并借此论证传统法之延续的可能性似乎是让中国法制史学在实践层面缩短与其他法学学科之距离的有效方法。然而，同样不容忽视的是，一方面，现代法面对与传统相关的法律问题并非束手无策；另一方面，随着市场经济的发展、城市化的推进及乡土社会的逐渐崩解，传统因素正不可逆转地从法律领域缓缓退出，因此所谓中国法制史学向实践靠近最终仍不过是镜花水月。以上种种皆为中国法制史学界的学科正名之举，却无一例外地未能实现初衷。其根本原因就在于，因晚清以来的若干次断裂式发展，现代中国绝非传统中国自然演进的产物，其法律则几乎可被视为纯粹舶来品；这样一来，在古代中国社会成长起来的传统法无论经过怎样的包装，都无法成为现代中国法的并行者，而研究对象的此种特质当然也使中国法制史学难以与其他法学学科站在同一平面上。 

那么，从传统法的立场出发，中国法制史学在法学院中的存在价值究竟何在？此处，笔者不禁联想到日本学者沟口雄三在他为自己所编《中国的思维世界》一书所写的“序”中对日本学界研究中国史之意义的深刻而又娓娓道来的阐述。沟口认为，近代以来，世界一直以欧洲标准为衡量历史进程的尺度，日本也以其欧化程度而被视为亚洲的先进国，但随着亚洲其他国家欧化程度的提升，日本作为先进国的依据正在逐渐丧失；与此同时，非西方世界的社会实况往往超出欧洲标准的解释能力，全球化时代的多元化已是无法忽略的现实，但残存在日本人的头脑中的欧化先进国意识却严重阻碍着他们对多元化的真切理解及日本在多元化时代的新发展。所以，如何在观念上将欧洲标准相对化可谓日本必须思考的问题，寻找未混入现代西方因素的另一种人类生活逻辑以为欧洲标准的明显参照也就成为了探讨此问题的有效方法。传统中国留下了数量丰富的历史文献可供现代人接近其实相，同属于汉字文化圈的日本又长期关注中国文化，因此进入“中国的思维世界”以解构欧洲标准实乃自然而然的选择，这正是沟口所说“作为方法的中国”的真切含义之所在。（参见【日】沟口雄三、小岛毅主编：《中国的思维世界》，孙歌译，江苏人民出版社2006年，“序言”第4页）

如果把沟口的主张投射到中国法制史学的存在价值这一问题上，另一种论证思路或许就会出现。也就是说，虽然作为非西方国家的中国的法治实践所遇到的问题有其地域特殊性，法学界也时常倡导中国法学的主体意识，但当前的法学与法律越来越倾向于模范西方确实是不争的事实。这表明，以阅读充满西方法学术语的教科书而入门，以精研西方法学著作或立法例而成长的法学界在观念上其实是自觉或不自觉地坚持着西方标准的，所谓主体意识虽未必是口号，却往往沦为口号。如此，对中国法学界而言，怎样在观念上将西方标准相对化可能也是一个必须面对的问题，否则，现代中国与西方恐怕无法在法学领域展开平等的对话。当然，如沟口所说，将西方标准相对化是需要较为纯粹的非西方参照系的。在这方面，我们固然可以通过对美拉尼西亚群岛上的原始部落做法律人类学的调研来探索合格的参照系，但既然中国古人已把他们的法律生活书于大量的竹帛、纸张之上，等待现代人去考察，我们又何必舍近求远以至对传统法置若罔闻呢？可见，所谓相对化并不是排斥西方法律制度的引入，亦非对传统法的不断赞美，而是以传统法为现代法的一面鉴镜。与之相适应，中国法制史学也可以成为由法理学和各部门法学所构成的整体的一面鉴镜，使法学者及法律实践者在观念深处自觉树立起西方立法例或法律学说需要不断再审视的意识，从而令中国的法律实践在全球化时代博得法律多元之一元的地位。这样一来，中国法制史学也产生了一种实践意义，虽然此种实践意义指向观念，却带有根本性，这也许就是中国法制史学通过考察传统法而得以在法学院立足的理由。

以上述存在理由的证实为依归，中国法制史学该如何提供作为鉴镜的传统法的本真呢？中国法制史学是所谓法学与史学的交叉学科。从史学立场上说，论从史出的治学宝训表明，史学并非不重视理论洞见，而是坚持史料的基础性地位，并认为缺乏史料支撑的史论容易沦为主观臆断。不过，由于传统中国的史料汗牛充栋，它们展现出来的历史上的社会生活极为复杂，并衍生出了可谓千仓万箱的既往论著，因此历史学者们往往会以某个断代甚至某个断代的某一时期、某一地域为中心，从小问题入手，逐渐延伸研究的时空范围和问题意识，以此有步骤地扩充所需掌握的史料和论著的数量，进而最大程度地确保结论的可靠性，而可靠的个性化研究的持续累积则将不断趋近对中国史之整体的透彻理解。反观法制史学界，考证具体问题的体验阙如，却动辄以“传统中国”、“古代中国”为论域者有之；未能熟悉律典、史书等基本文献，却着力于挖掘新史料者有之；对史料整体尚无一定数量和质量上的掌握，却醉心于诸般方法或视野，并为此种做法寻找理论上的依据者有之；在某一断代上逡巡不前以至于难以界定某法律制度在历史流变中的地位者有之……如此种种说明中国法制史研究的现状实非史学过度，而是史学不足，以至于传统法的原貌隐而不彰甚至被扭曲。当然，强调史学立场并不意味着否定现代法学知识对中国法制史研究有所助益。首先，古代中国虽制度遍在，却少有关于法律的定义，但法律毕竟不同于制度，大致界定研究范围以免与一般制度史学混淆可谓中国法制史学之必需。在这一点上，现代法理学以立法认可或裁判指向为标准来界定法律的做法似不应被忽视。以服制为例，确实，服制乃传统中国的一项重要制度，但如不能进入律典并形成“准五服以制罪”之类的法律原则或在裁判中发挥作用，就不足以产生它在法制史上的意义。其次，对传统法之真容的解明并非单纯的“是什么”的问题，更是有关“为什么”亦即法律制度的背景性因素的思索。毋庸置疑，古今之间对类似法律关系的调整方式的差异往往导源于二者在政治体制、法律思维、经济逻辑等方面的区别，因此法制史学者如果对现代法律体系及与之相关的文化符号系统有所认识，就能更强烈地感受到传统法及其文化内涵的独特性，正如法国历史学家马克•布洛赫所说：

“在历史学家审阅的所有画面中，只有最后一幅才是清晰可辨的。为了重构已消逝的景象，他就应该从已知的景象着手，由今及古地伸出掘土机的铲子”

（【法】马克•布洛赫：《历史学家的技艺》，张和声、程郁译，上海社会科学院出版社1992年，第38页）。

不过，需要强调的是，这里所说的古今切换并非对彼此之异同的简单罗列，而是把对今日的深入了解暂时搁置一旁，尽可能“赤手空拳”地进入古代中国的史料草原并展开“游牧式”的浏览（参见【日】沟口雄三、小岛毅主编：《中国的思维世界》，孙歌译，江苏人民出版社2006年，“序言”第5-6页）以形成对传统法的设身处地的领悟，随后再将头脑中的今日法律形象调出以为传统法的参照。如此，古今的法律世界可谓互为镜像，皆依托对方而更透彻地理解了自己。遗憾的是，尽管现代法学知识对法制史研究的深入颇有帮助，但法制史学界在套用现代法言法语之外，似乎较少钻研现代法学以至于或者提出探讨价值有限的所谓“法学”论题，或者对传统法就事论事乃至无边延伸法制史的研究范围。在此意义上，若说被列入法学内的中国法制史学不是法学过度，而是法学不足，那也许亦非过分的结论。综合以上两个方面的探讨，可以认为，虽然时下经常听到中国法制史学应当法学化或史学化的争论，但不得不说，以目前中国法制史学在史学、法学两个方向上都明显不足的状况观之，讨论法学化或史学化实际上是失之过早的。或许，以现代法为参照，依循由史料而史实、由史实而史观的层次化思考方式持续研究才是法制史学者们揭示传统法之原貌的有效路径，而中国法制史学的学科特色以及研究准入门槛也才能由此树立。

如今中国的法学研究可谓范式多样，中国法制史学以其交叉学科的特征、研究内容的繁多以及相关资料的宏富而成为研究范式多样的典型之一。然而，无论如何，以传统法相对于现代法的参照功能论，中国法制史学的实践意义或许只能来源于解明传统法之内在逻辑的真正寂静理智的学术思考，而非任何刻意向现代法言法语靠拢的详略论说，此可谓“大音希声”。毫无疑问，一切法律生活最终都将进入法制史，历史记录的是过去，但其辐射力却指向现在与未来，因此在法学院，中国法制史学非但不能以与现实保持距离之故而缺位，更应以同样的原因而得到尊重和理解。

作者简介：朱腾，中国人民大学法学院副教授，本文节略版发表于《光明日报》（理论版）2018-10-15