一、中国法制建设的西方化取向

我们在过去的研究中，惯于觉得古代中国政治和社会的秩序（或体制）一无是处；特别是惯于认为古代中国的法律制度体系远远落后于西方，过于粗糙、野蛮、简陋。所以，近代史以来，特别是新中国成立以来，我们的中国法制史著作和教材常常可以写成控诉古代中国法制落后、腐朽、残酷、保守的控诉状。

我们的史学界甚至还可以长期争论“中国封建社会为什么长期延续（或长期停滞）”、“中国为什么没有出现资本主义”这样的伪问题，我们的法学界也可以讨论“中国古代为什么没有民法典”、“中国古代法学为什么不发达”之类的伪问题。

从这样的判断出发，近代史以来中国政治和法律的改革构想，大多必然会走“以西化中”的道路。所以，在过去百余年里，我们オ会全盘模仿大陆法系的法制和苏联革命法制，搞出一整套与中国传统法制几乎一刀两断的法制体系。

基于这样的考虑或追求，我们的立法才会不认真考虑它在中国社会土壤中有没有根基或营养成分的问题，才会不正式考虑其与传统中国的习惯、习俗或民间法的衔接问题，才会得意洋洋地以“在一张白纸上可以画最新、最美的图画”的心态来建章立制，才会仅仅以“注重世界最普通之法则”的心态来设计中国的法制。

即使有人提出过“求最适于中国民情之法则”的主张，但最后几乎都是虚应故事。大规模的“民商事习惯调查”的结果，也没有对近代化中国法制与民族传统根基的续接做出什么实质的贡献。这就是一百六十多年来中国法制建设的实际取向——西方化取向的由来。

二、这种法制建设是缺乏缺乏民族土壤和根基的法制

在这样的取向下设计出的法制，实际上是缺乏民族土壤和根基的法制。这一套法制在我们民族大众的心目中，在我们社会实际生活的土壤中，是没有根基的，至少是根基不牢的。这棵移植的大树，缺乏民族的土壤或养分。所以，近代以来，如何把这套法律“灌输”给普通百姓成了国家最头疼的事情。直到今天，我们仍屡屡要以大规模的“普法”或“送法下乡”、“送法进街巷”的运动向人民推销这一套法制，但实际上收效甚微。

事实上，我们今天的政治和社会生活，是不是真的在按照这套人为设计的、从西方移植来的法制体系在运作？我们生活中的实际法制是不是我们的法律体系设计或规定的这一套法制？我们大家都心知肚明。其实，谁都不能否认，在显性的法制背后，我们实实在在有一整套隐性的法制。这一套隐性法制，是大家心知肚明、心照不宣的，常常是不便于说明白的。一旦说明白了，就有点像安徒生童话里的小孩儿直呼皇帝没有穿衣服一样。这些隐性的法制，当然正反两个方面的都有，绝对不仅仅是从贬义上讲的“潜规则”。

可以说，近代以来，我们国家的政治和社会生活实际上主要还是按照我国民族习惯的方式和规则在进行，只不过其过程受到了人为设计或移植的显性法制一定程度的“干扰”或“影响”而已。

即使仅仅就这些“干扰”或“影响”而言，我们也很难肯定地说都是正面的、进步的“干扰”或“影响”，很难说就一定是西方民主、自由、平等的法制及其精神对中国“封建传统”的挑战。

当社会大众众目睽睽地看着“依法缺德”的人们得到法律的保护并获得各种“合法”利益而致使人心骇乱、是非模糊之时，我们就很难说这样的法制是中国社会应当有的良善法制。

三、以历史法学认识传统法制，建设新法制

基于这样的理解，我们近年来一直主张用“历史法学”的眼光阐释中国传统法制和建设新的中国法制。近代德国法学家萨维尼认为，法律是民族精神的体现。

“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建。”

“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”

“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”

法律如同语言一样，没有绝对停息的时侯，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大；当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”

因此，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。

“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对每个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”

法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。“在人类历史的早期阶段，法律已经有了一个民族的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有它自己的特征一样。不仅如此，这些现象也不是孤立存在的，它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特才能与意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”

这种“共同意识和信念”必然导致一个民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。法的最好来源不是立法，而是习惯；只有在人民中活着的法，才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

萨维尼对“历史法学”要旨和追求的这些出色阐发，这些年一直在震撼着我们的心灵。

    （作者简介：范忠信 中南财经政法大学教授，陈景良 中南财经政法大学法学院教授；本文摘自《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚焦于汉口码头的考察·总序》。）