【内容提要】

  传统中华法系一贯结合非正式的社会调解制度与正式的法庭断案两大系统，缺一不可理解。笔者已于另文仔细论析此点。同时，长期以来中华法系一直都是一个紧密结合“政”与“法”的体系，同样缺一不可理解。从整体的视野来观察如今中国的正义体系，我们立刻可以看到，在上述方面今天的正义体系仍然和传统的中华法系带有一定的连续性。社会的非正式调解系统仍然在正义体系整体中起着巨大以及不可或缺的作用；民、刑事两大系统仍然相互交搭、互动；“政”与“法”也仍然同样并存、互补、互动和相互作用。

  本文再次采用“正义体系”的分析框架，因为“正义”比“法律”含义宽阔，它包含“非正式”的社会惯习，尤其是民间的调解制度，而“法律”则一般只考虑国家的正式成文法律。而“体系”又比“制度”宽阔，因为它不仅包含法律条文和制度，也包含其实际运作。从“正义体系”的宽阔视野来观察，才能看到中国古今法律的整体以及其与西方的异同，才能够综合古今、中西来设想中国正义体系未来的发展方向和道路。

  传统中华法系一贯结合非正式的社会调解制度与正式的法庭断案两大系统，缺一不可理解。笔者已于另文仔细论析此点。①同时，长期以来中华法系一直都是一个紧密结合“政”与“法”的体系，同样缺一不可理解。从整体的视野来观察如今中国的正义体系，我们立刻可以看到，在上述方面今天的正义体系仍然和传统的中华法系有一定的连续性。社会的非正式调解系统仍然在正义体系整体中起着巨大以及不可或缺的作用；民事和刑事两大系统仍然相互交搭、互动；“政”与“法”也仍然同样并存、互补、互动和相互作用。

  本文从韦伯的西中二元对立分析框架出发，聚焦于中国正义体系中“政”与“法”的相互关联问题。文章论证，如此由多个系统结合组成的有机整体，乃是中国古今正义体系的特色，与西方正义体系既交搭而又不同。本文不会试图进行“全面”的论述，而将集中于几个实例——公安行政部门对民间纠纷所做的调解、同部门对未成年犯法行为者所做的感化和教养改造、过去和如今的自首制度、社会保障局等行政部门在劳动法实施方面所起的作用，以及近年的专业合作社法——来说明此中的原理，以它们为例来论证中国正义体系的弱点和优点，并借此来指出“中国特色”正义体系的“发展”和“现代化”方向和道路。

一、问题

（一）韦伯的形式理性VS.实质非理性

  韦伯在其对世界各大文明的法律历史的叙述中，特别突出了四大理想类型：即形式非理性、形式理性、实质非理性，以及实质理性。其中关键的两大类型是“形式理性”与“实质非理性”。在前者之中，法律是以（演绎）逻辑来整合的，是一个不受外部权力干预的独立系统。而其对立面，无论是中华法系还是穆斯林（“卡迪法”）等法系，都是以特殊的道德价值而不是普适的演绎逻辑所主导的，都欠缺独立性，随时可以受到统治者权力和意愿的干预，因此乃是“实质主义的”，也是“非理性的”。（Weber， 1978［1968］， Vol. 2：655-658）

  韦伯的历史叙述最终特别突出了西方的优越性，把其历史说成是个一贯朝向现代“形式理性法律”形成的过程。在他的历史论述中，其他各大文明都是和西方对立的，都是“实质主义”、“非理性”的。最终，他的比较法史强调的是现代西方法律的现代性和普适性。在那样的核心论点的主导下，世界其他文明的法律史最终不过是他借以阐明西方法律正确性的一种陪衬或“他者”而已。（Weber， 1978［1968］， Vol. 2：Chapter VIII）

  更有进者，在他的分析之中，现代西方法律是从个人权利（他把其认作为一个不言自明的普世公理）出发的，通过逻辑而得出一系列的法则（定理），适用于任何事实情况。如此的观点在美国由兰德尔开启的“古典正统”得到至为鲜明的体现。据此，法律被认作是一门科学，一如几何学那样。它被认作是一个维护权利（人权）的独立体，是超然于行政之上的准绳。它凭借演绎逻辑而实现普适性、绝对性，排除了行政干预。它代表的是现代理性化的治理，并因此而赋予其“正当性”。在韦伯的分析之中，其他文明的法律体系都是受到行政权力干预的，以特殊的道德价值或统治者意愿，而不是以普适的演绎逻辑为准的。同时，其他文明的法津体系，也是基于具体情况并缺乏普适演绎概括的，是以特殊而不是抽象的普适法律原则为主的。（Grey， 2014，尤见第3章；Langdell， 1880：1-20；亦见黄宗智，2014a第1卷：总序）

  韦伯以上的叙述显然带有强烈的西方中心主义倾向，但它仍然不失为一个对西方法律体系具有强大洞察力的分析。相比之下，他对其他文明的法律的分析，则因局限于其历史时期对非西方文明比较有限的知识，并不具有其对西方法律同等的洞察力。虽然如此，韦伯的比较法分析框架如今在西方学术界仍然具有巨大的影响，几乎是所有相关学术研究的主导框架或对话对象。它是一个值得我们与之认真对话的分析框架。

  根据韦伯的分析，西方的现代正义体系强调的是，以法律为最高准绳，尽可能排除其他“外来”影响。在那样的正义体系中，法律是一个由法律专业人士主宰的高度正规化、形式化、程序化的独立系统。它带有一定的封闭性，能够独立于皇权／行政权力。此外，西方基本没有像中国（古今）那样庞大的，存在于社会的非正规体系——韦伯在其论述中因此并没有考虑此点。同时，上面已经提到，中国的民、刑事系统相互交搭和互动，与现代西方法律体系中二者截然划分很不一样。它也包含高度的行政参与，是一个“政”与“法”两者并存、相互作用的正义体系，而与西方的“三权分立”截然不同。它更是一贯要求寓抽象法理于具体事实情况，明确认为法律原理不是固定、永恒、抽象、普适的，而是一个不断连接与适应变动中的实际情况的演变体，在这一点上也与韦伯型的形式化法律迥然不同。

  成文法律、社会非正式调解机制，以及行政参与这三个维度都是长期以来中国正义体系所不可或缺的组成部分。它并不像韦伯分析的现代西方那样要求法律独立和凌驾于其他领域之上，而是认为一个正义体系应该同时具有社会以及行政的参与。如此的基本概念和思维乃是中国与韦伯型的西方正义体系基本的不同。

  韦伯的“形式主义”VS.“实质主义”两大理想类型，一定程度上捕获了以上的不同。我们需要改正的不是韦伯这个宏大的框架，而是韦伯难以避免的西方中心观，其把“形式主义”和西方简单等同于“理性”，强烈倾向于把“实质主义”和非西方简单等同于“非理性”。在现代主义和西方中心主义的驱动下，韦伯最终基本完全认同于“形式主义”的法律，拒绝“实质主义”，无论“理性”与否，并最终把“实质理性”也简单等同于“非理性”。本文在对照中西方正义体系的异同之上，将集中推进与改正韦伯提到但没有详细论述的“实质理性”理想类型。本文论证，正是“实质理性”正义指向了一个超越中西二元对立以及不同于现代西方正义体系的发展道路。

（二）“党”与“法”

  与此问题相关的是，在当今中国的政治体制中，“党”（共产党）的基本性质与现代西方在选举、议会、多党制度下的“政党”（political party）迥然不同。西方意义的政党是处于国家和法律之下而进行党派之争的实体。（因此，英语“政治”［politics］一词在人们心目之中，相当广泛地带有密室交易［backroom politics］的贬义。）这样的政党可以通过竞选而掌握超越政党的国家权力，直到其被另一个党派所取代。在那样的体制下，“政党”是处于国家之下的一种组织，而“国家”则带有超越政党和党派之争的含义。但当代中国的“党”（共产党）则被设定为人民意愿的代表，不仅超越政党政治以及行政，甚至超越于国家机器之上。（亦见白轲，2014）

  共产党成为一种“超级政党”诞生于一定的历史背景之下：在民国初年的议会体制下，众多（类似西方意义的）政党在议会中争论纷纷，但实际的权力则被军阀所掌握，议会的争议因此多脱离实际权力的运作，乃至不切实际。在如此的客观政治环境下，逐渐形成了对超越“政党”的一种（可以称作为）“超级政党”的要求。（“超级政党”概念见汪晖，2014，尤见第70—71页）民国时期，无论是国民党还是共产党，都试图成为如此掌控国家权力和军队的超级政党。在全民抗日和全民战争的大环境下，他们成为中国“政治”的主流。自建党以来，共产党以一个阶级政党（无产阶级、工农兵代表）的自我定位来追求反资产阶级、反封建剥削的革命理想，把其认作为自己的历史使命。在掌权之后，更以党来作为领导国家、超越国家／行政机器的组织。在改革时期，则同时引进了西方的宪政、民主等理念和制度，包括其对议会政党的认识。但是，共产党一直把自身认作为一个超级政党来看待自身与国家之间的关系，基本将后者（包括国家法律）视作实现自身理念的行政机器。

  同时，现、当代中国也纳入了西方的宪法话语以及民主和议会等制度，这在改革时期尤其突出。但在整个体制中，共产党无疑仍然是一个超越于国家机器以及其他（西方意义的）党派组织之上的超级政党。它代表的是共产主义／社会主义的理念，被设定为是代表绝大多数人民的利益和意愿的实体。共产党是根据广大人民的意愿和利益而行使超政府、超党派，乃至于超法律的统治权力。

  在如此的背景之下，正如有的学者已经详细论述，中国共产党的党章和运作规则在一定程度上具有相当于西方国家宪法的威权，甚至可以说是超越于民主形式的国家宪法之上的宪法。（当然，它也同时带有众多组织规则——关于党员、干部、纪律、统一战线、党领导军队、宣传等——的内容。）为了与西方学者、西方概念框架沟通，有学者把党章和党的基本运作规则比拟于西方（特别是不列颠传统中）的“不成文宪法”，认为其相当于西方意义的宪法，或基本法中的更为基本的、未经明言的“不成文宪法”。（强世功，2009；亦见白轲，2014）

  现有的《中华人民共和国宪法》的主题是“国家”和公民权利而不是共产党的权力和功能。宪法讨论的主要是国家的组织和机构，并没有仔细、具体说明党与国家之间的关系。但在“序言”之中，用了五句话来表明中国共产党所占的位置：“一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。”这句表述可以理解为对党的正当性历史基础的说明（如此的正当性显然绝不逊色于来自选举的正当性）。然后，“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。”这是确立党的意识形态正当性的表述。“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制 ……”这句话总结了改革以来的重要变革。“在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。”“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”这两句话可以理解为对共产党与其他政党性质不同的说明，确立了其超越其他（一般意义的）党派的领导地位，亦即这里所谓的“超级政党”。（《中华人民共和国宪法》，2004）

  此外，宪法并没有对共产党的特殊性质做出进一步的阐释，并没有更明确地区分共产党的性质与其他的“民主党派”的不同，也没有具体说明共产党与国家之间的关系。所以，宪法绝大部分可以说只局限于关乎国家和公民的一些高度形式化的表述，并没有具体说明“社会主义”政治体制与一般现代西方的政治体制的不同。由此，容易给人一种错觉，以为中国政治体制中的共产党和其他民主党派并没有实质性的分别，以为中国的宪法与其他国家的宪法性质也没有基本分别，因此导致不少提倡更完全地模仿西方，尤其是美国的宪法的学术建议。

  但是，我们如果把国家宪法中的序言与共产党党章的序言对照，立刻便会看到，上述的几句话显然是国家宪法对党章相对较长的序言的扼要总结（《中国共产党章程》，2012）。中国共产党的党章开宗明义地说明：“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的最高理想和最终目标是实现共产主义。”（《中国共产党章程》，2012）作为“中国人民”的先锋队以及 “最广大人民的根本利益”的代表，它的自我定位不仅是人民意愿的总代表，还是超前于其意愿的代表，也可以说是国家正当性的终极来源，赫然超越于国家机器之上。随后是与宪法序言相互呼应，但是详细得多的关于党的正当性的历史基础、其立国意识形态以及其后诸多修改和新内容（如“三个代表”）的总结叙述。相比而言，国家宪法中的序言明显只是党章的这部分内容的简要总结。宪法中用一句话来表达的内容，在党章中多以一段或数段文字来表达。党章的序言因此可以说是比国家宪法序言要详细得多的宪法性序言。就此意义来说，它确实带有一定的“宪法”实质。

  党章随后说明了党作为一个组织的结构和规则，包括关于党员的行为和思想的规则（第一章）；党组织的原则（如民主集中制，以及“差额”选举制度）（第二章）；而后是党和党的中央（第三章）、地方（第四章）和基层（包括“非公有制经济”中的党组织）（第五章）的组织结构和职权；关于党的干部的选拔（第六章）；党的纪律规则（第七章）；党的纪律委员机关的组织，特别是中央的纪律检查委员会（第八章）；最后是关于党徽和党旗的描述（第九章）。（《中国共产党章程》，2012）这些具体部分才是名副其实的一个党组织的“章程”。

  党章因此显然具有双重的性质。作为一个超级政党和其自我定位为超越于国家之上的超级正当性实体，它的“党章”的序言带有类似于西方国家宪法的性质。同时，它带有一般组织的“章程”的性质，包括关于其组织结构、目的、原则、规则、纪律和职权等。但学界大多只关注到这个双重性质之中的一面。有的学者把共产党认作为（或希望其成为不过是）一个一般意义的组织／党派，因此把其定位为局限于其具体的组织结构和特定职权（如思想领域、党内纪律、统战工作、领导军队等方面）的分析。（屠凯，2016）有的学者则把这个党章等同于一个相当于西方国家（尤其是英国）的“不成文宪法”。更有学者借助于韦伯的“形式”与“实质”的二元划分框架，争论如今的宪法不过是国家的 “形式宪法”，党章才是中国的“实质宪法”（白轲，2014；亦见强世功，2014）。

  固然，“宪法”和 “党章”之间存有一定的张力、矛盾。譬如，国家宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”（第一章第二条）表面看来，“人民”及其“代表大会”有可能可以超越于中国共产党之上。但是，我们知道，在党章之中声明的是一个超越于国家之上的超级组织。在其实际运作之中，共产党作为人民的先锋队和代表其根本利益的组织，一贯领导，甚至控制立法、行政和司法各个权力机构。这样的一个政体其实是一个名副其实的“党国”，也可以称为“国党”（见汪晖，2014：72，77），和西方一般话语中的“政党”迥然不同。

  虽然如此，如今党本身的“依法治国”战略性政策对党组织本身也形成了一定的制约（孙谦，2013；亦见李树忠，2015；袁松达，2013；蔡定剑，2011），而其长期以来的纪律委员会对党组织内的个人行为和权力也起到了一定的自律作用，不可简单视作一个毫无约束的极权系统。

  如此的“党国”体制当然也是中国“政”与“法”紧密结合的原因之一。党的决议和行政政策既可能从属于法律，也可能补充、更改，乃至于取代或超越国家机构／行政及其“法规”之上。如此的超级政党的存在也是“政”与“法”不可能截然分开的一个重要的体制性原因，当然也是“政”“法”不分传统的延续。虽然国家（人大）立法对共产党和党员具有一定的约束权力，但党仍然可以通过其所领导的国家部门和机构的政策，以及众多的行政“规定”、“条例”、“指示”、“通告”等半法律形式，来对成文法律做出补充、制约、修改、重释。

（三）“政”与“法”

  上述关于正义体系整体的思想无疑渗透于人们日常的话语之中。譬如，如今虽然已有较多综合大学设立了西式的“法学院”，与行政、政策、政治等领域截然分开，不同于较传统的“政法”大学（如中国政法大学，西南、西北、华东等政法大学），但“政法”的总体框架仍然充满活力与正当性，比较传统地紧密结合法律学（与法理学）、公共管理、公共政策、政治学等。在美国，“法学”与“政治学”（political science）、公共管理（public administration）、公共政策（public policy） 等学术领域是截然分开的，法学院和政治学系乃是不同的、分别的单位。前者多与社会科学学院并行，政治学是社会科学中的一个（可以称作）“次级”学科。但在“政法大学”的表述中，政治／行政是和法律并列的，并且是先于法律的。（此点与日本有一定的不同，日本与中国政法大学并行的是“法政大学”——它受西方影响更为深刻，是把“法”置于“政”之前而不是其后。）这可以说也是中国现代革命的一个传统，也可以说是源自马克思列宁主义以及毛泽东思想的一个基本思维。在“政法”的传统中，“法律”与其说是超然于国家和行政的实体，不如说是共产党所采用的治理手段。

  在实际运作中，和上述的传统和话语同样，形成了政与法之不可截然分开，造成概念和制度上的政与法的并存与相互作用。法律被视作不可完全独立于政治／行政的体系，并将长期如此。下面我们具体检视中国正义体系中的几个不同领域，其实际运作之中所展示的“政”与“法”并存和相互作用，包括其正与反的方面。（未完待续）