内容提要:在现代社会,神治、德治和人治都逐渐失去了基础,法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥了重要作用。但现代法治自身却存在以下五种困境:封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实。摆脱困境的根本出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值,组建自愿共同体走向共同体法治。
一、现代性与现代法治的价值取向
(一)现代社会及其重大转变
为了便于进行历时性观察和分析,追踪历史演进的轨迹,探究社会发展的规律,人们需要对历史这张“无接缝之网”①进行人为“分割”。由于任何历史分期都是基于特定角度的人为划分,因而便不存在绝对“正确”、“客观”的历史分期。但是,严肃的历史分期至少应考虑以下因素:第一,应使分期尽量符合实际的历史演进过程;第二,在确定历史分期标准时,考量的要素应尽量具有普遍性;第三,历史分期应反映人类社会发展过程中的重大转变。笔者认为,可作为分期标准的要素是基本社会结构、社会关系和社会价值,因为它们是衡量一个社会是否发生了重大转变的主要标志。换言之,只有基本的社会结构、社会关系和社会价值发生了重大转变,社会演进过程才呈现出前后“断裂”的状态,而处于“断裂”之间的过程便是一个独立的历史阶段。就已知全部人类历史而言,迄今为止发生过两次整体性断裂:一次是血缘身份制社会向特权身份制社会的转变;另一次是特权身份制社会向契约身份制社会的转变。②依循这种思路,笔者按时间顺序把人类社会的历史分为三种形态,即血缘身份制社会、特权身份制社会及契约身份制社会。前两个形态可统称作传统社会或前现代社会,后一个形态可称作现代社会。
人们虽然对氏族社会进行了各种研究和描述,但由于当时大都无文字记载,时过境迁,多已无信史可考。存续下来的少数氏族社会,虽可作为氏族社会的“现代标本”予以实际观察,但其代表性毕竟有限。因此,无论对氏族社会做何种描述,都难以令人信服地重现其原貌。不过,尽管氏族社会的原生形态十分歧异复杂,有一点却可以断定,即所有氏族社会的社会结构、关系和价值都以血缘关系为基础。在家庭中,尽管家长通常享有较高权威,但成员之间的地位基本是平等的。在氏族或部落中,尽管氏族或部落首领可能基于德行、经验或战功而享有某些特权,但氏族或部落成员的地位基本也是平等的。这种平等关系并非意味着所有的人在社会地位上毫无差别。人们通常依照血缘关系的远近判定社会关系的亲疏,从而享有不同的社会地位。此外,氏族社会还以血缘关系为界限,明确界分“自己人”与“外人”。“外人”不可能获得本氏族成员的身份。在国家产生以后相当长的时间内仍然保存着这种血缘身份制的排外遗迹。古罗马市民法早期排斥和歧视外邦人的规定,便是这种遗迹的典型体现。
伴随氏族社会的内部分化,阶级冲突不断激化,氏族社会秩序难以维持。社会结构、社会关系与社会价值由此发生了重要转变:从以血缘关系为基础的身份制,转为以权力关系为基础的身份制;从简单的消融于社会之中的权力结构,转为复杂的凌驾于社会之上的等级制权力结构;从歧视、排斥外族人的狭隘氏族意识,转为以地域为标志的各族杂居共处的国家意识;从共有制基础之上的对平等价值的拥戴,转为私有制基础之上的对特权的维护;从恪守个人与群体一体化的群合③价值,转为承认个人与群体的相对分离以及人际之间的独立界限。伴随上述转变,法律也发生了重要转变:从与道德一体化的习俗规则,转为由专门司法机构负责实施的习惯法或制定法;从只约束本族成员的属人法,转向通用于国家领土中不同族群的属地法;司法权从祭司、占卜者或氏族首领手中,转到作为公共权威重要组成部分的法官手中;法律的效力从主要借助舆论的压力及道德谴责的力量,转向主要依赖公共权力的暴力强制。上述转变以国家产生为重要标志。此后,社会便步入特权身份制阶段。在这个阶段,尽管各社会在许多方面存有重要差异,但却存有某些共同特征:社会结构主要成为一种以特权存在为主要标志的等级制权力结构;在社会关系中,以君权、贵族权力、父权和夫权为核心的权力关系成为支配性关系。通过制度化和相应意识形态的驯化,等级制的权力结构与权力关系得到了充分强化。
特权身份制社会公开确认了各种等级特权,社会成员的身份完全取决于所处的等级地位,在实行种姓制度的印度和等级森严的中世纪西欧,基于特权的身份等级几乎是固定不变的。在古印度,作为等级底层的首陀罗被认为天生低贱,因此世代为奴,甚至是来世也毫无转生人类希望的“非再生人”。在中世纪西欧,不仅君王“万世一系”,臣民无缘问津王位,而且封建等级中的领主与封臣关系也是一种以效忠为基础的人身依附关系,各自的身份难以改变。至于处在等级金字塔最底层的农奴,其社会地位之低和改变身份之难就更不难想见了。④战国以后的中国古代社会和伊斯兰教产生以后的阿拉伯古代社会,虽然等级制没有古代印度或中世纪西欧那样严格,但是,标示尊卑贵贱的特权等级制也是公开的,甚至被认为是天经地义的。特权身份制的公开不平等不仅严重压抑了臣民的个人自由,而且导致社会财富分配极端不公平。人们的社会地位越低,自由度就越小,作为等级金字塔底层的农奴或奴隶,无自由可言。同时,人们的社会地位越低,获得劳动产品的份额就越小,作为社会底层的奴隶则完全被剥夺了财产权。在这种特权身份制社会中,强者压迫弱者,富人剥削穷人。这导致了激烈的阶级冲突,社会关系处于十分紧张的状态,最终发生了重大社会变革,即传统社会开始向现代社会转变。这种转变发轫于西方:始于文艺复兴,途径宗教改革与启蒙运动,定型于民主制宪政体制的确立。在西方列强的影响与干预下,非西方世界的大部分国家或地区也相继被卷入这种现代化历程。尽管不同社会的现代化历程呈现不同形态,但它们仍然具有某些共同特征。传统的特权身份制社会转向现代社会的主要标志是:以法律上人人平等的权利结构,取代了不平等的等级权力结构;以个人自治为基础的契约关系,取代了传统的人身依附关系;以效率导向的形式合理性价值追求,取代了非理性或实质合理性的价值追求;以非人格化的科层制管理,取代了传统社会人格化的个案裁量;以外求的旨在满足感官欲望的世俗追求,取代了内信的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求;以相互冲突的多元文化,取代了整齐划一的意识形态。然而,法律上的平等不等于实际的平等,社会仍然存在等级身份;契约自由背后常常包含某种被迫的情势,通过契约联缀的群合在很多情况下仍然不是真正的自愿群合。与特权身份制社会不同的是,现代社会的等级身份变得更加隐蔽,群合也大多具有了非强制的外观。正基于此,笔者才把现代社会称作契约身份制社会。毫无疑问,与特权身份制社会相比,在实行法治的契约身份制社会,社会冲突在很大程度上得到了缓解。因此,相比之下,奉行民主型法治的现代社会,其秩序的正当性更充足一些。
(二)法治在现代社会中的地位
历史上,不同社会曾经奉行不同的治道,而这是特定社会中的人们在特定情境下进行选择的结果。无论是神权国家奉行的神治,还是“道德王国”奉行的德治;无论是强权政治体制下“霸道”的人治,还是法治社会中依法而治的法治,尽管其基本价值取向存有差异,但都各有其存续的正当性。然而,自步入现代社会以来,由于社会结构、社会关系和社会价值发生了重大转变,传统社会所奉行的神治、德治和人治难以继续成为支配的治道,逐渐被法治所取代。
当现代的科学主义将一切真理置于实证的天平之上,建立在信仰基础之上的神圣权威及其教义、学理便受到了空前挑战。在理性主义的王国,诉诸宗教情感的绝对信仰已无存身之地。韦伯称之为“除魔”(disenchantment)的世俗化运动放逐了神圣,“上帝”在能够进行“末日审判”之前,就被理性的法庭判处“死刑”。一旦人开始从自身而不再是向神圣权威寻求秩序存续的根据与理由,一旦人的理性权威压倒了神圣权威,一旦人们追求的目标不再是来世进入“天国”而是尽情享受现世生活,一旦生命的重心从诉诸内在信仰转向倚重外求利益,神治秩序就很难继续存在了。
在现代社会,人们的功利外求压倒了德性内修;社会的多元化导致道德的多元化;温情脉脉的道德情感受到了理性的无情挑战;个人主义的利己欲求吞没了超功利的利他善德;频繁的社会流动导致传统的“熟人社会”趋于解体,把人们抛入一个“陌生人的社会”。在“陌生人的社会”,其效力诉诸舆论压力和良知自律的道德约束顿显乏力,骤然失灵。在文化多元的现代社会,试图重建道德体系的一统天下,虽然情怀高尚,精神可贵,但往往曲高和寡,收效甚微;如果国家试图继续扮演民众家长式道德监护人的角色,可能因其所隐伏的专制危险而颇受质疑于是,无论德治的理想多么崇高,无论其在历史上发挥过何种作用,在现代社会,这种治道已不再灵验。
至于寄望人治,其利弊早已被实践证明。实际上,主张人治者,自古至今大有人在在中国,儒家的贤人政治思想不仅是一种理论主张,而且被长期付诸实践。在西方,从古希腊柏拉图的“哲学王”主张,到中世纪后期马基亚雅维里的“强权君主论”;从尼采的“权力意志论”,到门肯的“天才论”,⑤都是精英统治论的不同变种,都是人治思想的不同表达。不过,历史上实行人治的种种教训甚至灾难表明,社会或国家的命运系于一人或少数精英的人治实不可靠:一是“人存政举,人亡政息”;二是即便贤君明王也难保一世英明,永谬误。
总之,在传统社会,神治、德治和人治都是具有某种正当性的秩序,但进入现代社会以来,社会结构、关系及价值观念的重大转变,致使这些秩序失去了存续的条件与基础:神治失据,德治失灵,人治失信。于是我们发现,尽管神治、德治、人治的遗迹尤在,但在现代社会,法治逐渐取代了其他治道成为支配性治道。伴随传统社会转向现代社会,法律的旨向和内容也发生了重要转变:从维护少数人利益的特权法转向形式上平等的平权法;从强迫民众服从统治的压制型法转向维护民众自由权利的契约型法;从受制于宗教、道德及政治等因素的他治法转向独立自成一体的自治法;⑥从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向经过理性过滤与陶冶的理性法。
(三)现代法治对现代社会的回应
现代法治主要表现为民主型法治。以西方国家为代表的现代社会尽管各国情况不同,但大体可分为两个发展阶段,一是从17世纪中叶到19世纪中叶的自由竞争阶段,二是19世纪后期以来的政府干预阶段。在第一个阶段,其价值主要偏重效率和自由,与之相关联的是自由放任的市场经济、依循规则的科层制管理体制、形式合理性的价值取向以及“小政府、大社会”定位的“政治国家”与“市民社会”的二元结构。形式法治通过以下方式回应这个阶段的需要:以对所有人平等适用的普遍规则,为市场主体的平等竞争提供了形式公正的起点;以公开、确定的法律规则,为理性“经济人”在变幻难测的市场中实现利益最大化提供了可计算的尺度;以公法与私法的明确界分,照应“政治国家”与“市民社会”的二元结构,在限定并压缩公域即政府活动畛域的同时,为私域即市民社会的自由活动留下了广阔的空间;以独立的、职业化的司法机构以及注重程序的司法活动,确保解决纠纷的形式合理性;以形合理性的价值为基本导向,维护市场效率和消极自由。
由于形式法治在价值选择上偏重效率与自由,维护形式公平,因此它容忍并在一定程度放纵了实际不公平。⑦以契约为纽带联缀起来的群合,虽然有自愿的外表,但在许多情况下仍然不是真正自愿的群合。这样,效率与公平、自由与群合之间仍然存在紧张关系。为缓解这种紧张关系,避免秩序危机,以西方发达国家为代表的现代社会开始转向第二阶段,即府干预阶段或称福利国家阶段。在这个阶段,实质法治开始登场:试图通过对绝对财产权的限制和对弱势群体的特殊关照,抑制功利主义效率所导致的实际不公平后果;通过对绝对的契约自由原则加以限制和干预,防止强者利用形式自由的契约压迫甚至变相奴役弱者;通过对特殊情况给予特殊关照,避免适用普遍、一般规则可能造成的具体不公正结果;通过对市场以及市民社会的私域进行适度干预,维护公平的竞争秩序和遏止消极自由所生产的种种弊端;通过对影响法律存在与发展的政治、经济、道德等要素的重新考量,纠正恪守法条的法律实证主义过分封闭的倾向;通过对非正式解决纠纷机制的再度重视,补救过分拘泥于形式与程序所带来的实质不合理性。所有这些转变,已经引起许多人士的关注与担忧,其中一人发出“契约死亡”的警语,⑧另一些人宣称现代法治已经解体。⑨实际上,这些结论未免过于匆忙。在笔者看来,形式法治仍然是现代法治的主导型式,实质法治是一种辅助型式,是对前者的矫正与补充,远未达到取代前者的程度。
在现代社会,实质法治对形式法治的矫正与补救,反映出形式法治所体现的基本价值关系处于紧张状态。实质法治的出场确实在一定程度上缓解了形式法治所造成的价值冲突,但这却带来了新的问题,如它在追求实质公平的同时却影响了效率;在对市场和市民社会进行干预的同时,却限制了自由;在对特殊情况给予特殊关照的同时,却破坏了法的一般性与普适性;在纠正法律形式主义后果的同时,却破坏了法律自治,增加了司法专断之险。这一切表明,现代法治仍然没有摆脱困境。（未完待续）
注释：
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①此为英国历史学家梅特兰语,转见[美]伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,“序言”第2页。
②英国学者梅因通过考察法律的历史发展指出,“所有进步社会的运动……是一个‘从身份到契约’的运动”。(参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第97页) 这一论断着眼于社会关系联结的基础。如果身份意指个人在特定社会关系中所处的地位,那么,身份制与人类社会同时产生,且至今仍然存在,其中变化的不过是身份形成的基础与联结的纽带罢了。
③“群合”是笔者使用的一个特定词,指群体合作,旨在表达与个人“自由”相对的含义。
④美国学者杜兰列举了17项农奴对领主的义务,其中“初夜权”(ius primae noctis)可通过支付金钱“赎回”。在德国的巴伐利亚,这种领主特权一直存在到19世纪。详见[美]威尔·杜兰:《世界文明史》第4卷,幼狮文化公司译,东方出版社1998年版,第437页以下。
⑤[美]爱·麦·伯恩斯:《当代世界政治理论》,曾炳钧译,商务印书馆1990年版,第47页以下。
⑥昂格尔认为法律自治包括实体内容自治、机构自治、职业自治和方法自治四个方面。参见R·M·Unger,Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory,The Free Press, 1976,pp·53—54·
⑦关于现代西方形式法治的具体论述,参见拙文《现代西方法治的冲突与整合》,载《清华法治论衡》第1辑,清华大学出版社2000年版。
⑧参见G·Gilmore,The Death of Contract,Ohio State University Press, 1974·
⑨参见前引〔6〕,Unger书,pp·193—200· |
