摘要:在中国传统的法律文化中,沉淀下来不少蕴含着现代价值的法治本土资源,如传统法律理想中基于群体和谐的法律思维、传统法治资源中的非制度性因素———习惯和惯例、以及在法律过程中追求合意和根据事实进行试错选择的制度资源等等,批判地继承中国传统的法治本土资源,将是当前构建现代法治秩序的一项基础性的工作。

　　从近代起,中国传统法律文化受到了外国政治法律文化概念、思想和制度的影响,在形式上甚至已接受英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语,而且随着改革开放与国际交往的增加,外国法律的影响还在增加。因此,当代中国的法律在形式、内容和精神上,与传统中国已有很大的不同,这已是不争的事实。然而,这不过是问题的一面,如果宏观地历史地来看,中国法律文化始终没有失去它的传统性和独特性。现在,人们对这一客观存在表现出极不相同的态度,有一种极端的否定,以为中国法律文化传统在近代变革中已经中断了;另一种认识虽不否定联系的客观性,但否认联系的积极性,认为中国固有的礼法文明与西方的法治文明在价值上是背离的,现今中国的法治建构应尽量摆脱这种联系。这不仅是错误的,而且也是无益的。因为历史的联系并不是人们靠主观愿望所能够摆脱的,何况这种联系并不完全是消极的。恰恰相反,在中国传统法律本土资源中蕴含着不少积极的、合理的因素,对构建现代法治秩序具有重要的现实意义。

1·中国传统法律理想中的“和谐”思维

    中华民族五千多年来有关法律的经验、智慧和社会理想对现代中国法治发展的积极意义,既有启发性的,也有补充性的。首先,从经验层面来讲,中国法典化的成文法传统、法律语言的简洁、节约成本的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通的典当制度,既是中国固有的法律文化,又不失挖掘改造的价值。其次,在法的智慧方面,中华民族虽不同于西方着力从权利角度来关注法权与人权的关系,从而没有发展出系统的法学思想,但并不等于说中华民族在法的问题上没有自己的思考。事实上,它是从另一个角度,即个体与群体的关系是否和谐来关注人类生存状况的。
    众所周知,法律一向以来就是公共权力的核心部分,中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用,可能不完全符合但也没有完全违背现代的法治精神。[1](P626)法律必须是权利和义务的结合,法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的,现代社会是权利优先,但不同时代的法律有不同的义务,依博登海默的意见,后发达社会法律的主要任务是提供安全和秩序,义务优先具有普遍性。[2](P244)考虑到传统中国的幅员、人口、文化价值和政治体制,基于群体和谐的法律思维本身不仅是一种解决现实问题的智慧,而且对人类理想社会的建立也不失积极意义。
    法国比较法学家勒内·达维德曾提到中国是“没有法的理想”的社会。[3](P489)实际上,中国文明不仅很早而且一直没有放弃对理想社会的追求,也许它追求理想社会的途径和表现方式与西方不同,但关于理想的实质是相同的。中国文明的理想是实现大同世界,用法律话语来说就是无讼之世。依中国文化,实现和支配这个世界的途径和基本力量是道德,中国凭借道德的自律达到个体与群体的和谐,而西方则主张凭借正义的法律来实现权利的平等。和谐和正义自有差别,但作为不同文明的理想,同样给人以幸福。如此看来,在中国文化及其所包含的法律文化中,关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明的价值基本倾向,与现代法治社会的终极目标也有某种程度的契合。因此,中国尽管没有西方那样明确的法的社会理想,但同样有基于理想社会而对法的另一种思考,延伸到现实的法律制度和基本的法律观念,也就不可能违背人类赋予法律的终极使命———秩序和正义。因为法律毕竟是人类社会生活关系的秩序化,毕竟是人类对公正理想的追求,即使人类的法律千差万别,其实质仍有相同之处,不同文明的法律仍有相同或相似的功能。这正是如德国比较法学家所言:“每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题,但各种不同的法律制度以极不相同的方法去解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[4](P56)

2·中国传统法治资源中的非正式制度性因素———习惯、惯例

    在传统中国,类似于道德的“民间法律规范”普遍地存在着。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为模式和法律观,长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系、解决社会纠纷的首选模式。这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律,但是却无法否认它对整个社会,特别是经济领域、日常生活领域的实际影响。如经济纠纷中的非法拘禁,多数以私了的方式加以解决;再如婚姻关系的确立,多数农村的传统风俗习惯以是否举行仪式作为判别婚姻关系是否确立的要件,至于是否经过法律上的婚姻登记倒是无关紧要的;还有交通事故发生后,事故的当事人双方解决纠纷的方式一般采取私下协商的办法,各自承担相应的责任,很少有人积极地寻求法律的帮助。人们习惯于用多年来形成的普适性的客观真理解决自己的问题,这就是“民间法律规范”。执行这种“民间法律规范”可能背离了正式的国家的制定法,但是却得到了社会成员的普遍认可,使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃,会适时地存在下去,除非能找到某种功能上的替代物,它已成为人们生活中不可或缺的一部分。
    从这一角度看,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[5](P36)因为任何社会不是由法律产生秩序,而是由秩序产生法律。那么,这种秩序除了包含先前法律所设定的制度外,尚包括那些在民间存在的,具有实际应用价值的非正式制度———习惯、惯例。只有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式法律制度才有坚实的社会基础。
    正是在这个意义上,我们更需注重在“传统中发掘有利因素,使传统产生创造性转化,让现代法治深扎于传统之中”。[6]因“自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得,只能在传统经由创造性的转化而逐渐建立起一个新的、有生机的传统的时候才能逐渐获得”。[7](P5)尤其是,作为法治化重要组成部分的立法不能仅仅局限于立法者或法学家的理性思考,局限于对外国法律制度的考查,而应考虑到中国社会自生的习惯、惯例的影响力。
     法治离不开传统、习惯,离开了传统和习惯就很难很好地发挥作用,况且很多传统和习惯并不构成对社会、对他人的侵害,反而有利于维护正常的社会关系,维护正当的合法权益,甚至有利于减轻政府的职能负担。因此,我们应在法治实践中注重传统、习惯、惯例的影响,发挥其在建构现代法治秩序中应有的作用。

3·中国传统法治本土资源中的可选择机制

    选择是一个与本质相对的概念,意味着针对一定的目的确立最适当的手段,并对这种适当性给予有说服力的证明。因此,可以说,选择是通过程序来获得合法性的。法律程序在相当意义上可以看作是衡量和决定选择的工具。但是,从现实的角度来看,法律价值的问题却不是先验确定的,而是通过社会发展的动态选择过程来解决的。[8]因为如此,即使主张选择实体论的J·哈贝马斯提出的解决问题的方案,也注重调整价值冲突的程序问题,即让一切关系人参加讨论,通过交涉形成合意、作出决定的过程和程序。
    许多人对中国传统法制进行过这样或那样的赞扬或批判,但不太有人注意到它的可选择性空间的问题。实际上,经过从“尊神文化”向“尊礼文化”的过渡的礼制化、从习惯到官僚的法制化、以及以礼入法的礼法合体化这三次大规模的法律运动,中国传统法的复合性十分明显。[9](P147)这种规范结构可以使司法者和当事人都有一定的选择机会和交涉的余地。台湾的张伟仁教授曾经指出:“由于传统观念认为法律是一种疏简不全的规范,所以不仅在法典里明文允许立法物和司法物依据比较完备的高阶规范加以补正;在实务上,历代法制还允许家族等血缘团体、乡保等地缘团体以及行帮等职业团体订立一些内部遵守的章程,以辅助法律来维系这些团体的内部秩序。”[10](P29)
    既然明知法律疏简不全却不去拾残补缺,宁可让准法律去占山称大,这种无为放任的状态显然自有其妙处。因为统治者和民间社会都愿意保留一块因地制宜、进行选择的余地。目前中国的法制仍然具有这种特征,甚至还有进一步的发展。特别是法律试行以及特区法的现象构成了最典型的选择机制,并在一定程度上把个人选择与制度选择结合在一起了。法律试行的制度化即使未必能保障人民直接参与制度选择,但至少向人民提供了一种对于立法或多或少施加不同形式的影响的机会。其结果是,第一、法律规范的政党性记号分散化、多样化了,从而可以提供更多的选择对象;第二、立法机关的决定不得不接受取舍的洗礼;第三、通过下放立法成败检验权的方式使立法组织变得更有弹性,从而造成决策主体多样化的态势。
    另一方面,中国传统思想中的民本主义根深蒂固,正义的判断标准被认为出自民心和群情。[11](P103)至今一些地方法院的判刑告示中仍喜欢把“民愤极大”作为判决正当性的用语。可以说,中国的传统法文化是以争取同意为特征的。这一点最明显地表现在审判制度以说服为中心范畴的事实上。例如,根据《唐律疏义》第39卷《断狱·下》中“狱法竟取伏辩”条的规定,审判结束之际,司法官僚必须向被科以徒、流、死等重刑的被告及其亲属详细说明判决的内容和理由。如果被告不服,则有必要再审。对于不顾当事人心服与否强制执行判决的司法官僚,法律规定了罚则。[12](P120)应该说,这种在传统法文化中特别是审判中强调“同意”的制度性特点是值得我们重视的。
    总之,中国没有法律至上的传统,却有在法律过程中追求同意和承认根据事实进行试错选择的制度资源。因此,中国与现代西方在法律上的嫁接作业于此处较易进行。但是,中国的选择机制缺乏形式合理化的程序保障,因此往往容易发生恣意化的问题。缺乏程序要件的选择,在统治者那里变成了议事以制的如意法宝,而人民的选择机会却可能被任意予夺,多数情况下只限定在消极回避的选择上。可见,我们固然不能对传统制度进行全盘否定而造成选择机会的进一步减少,但却必须对我国传统法律文化中忽视程序的倾向进行严肃的批判,大力加强程序法制的建设。
    综上所述,中国传统法治本土资源中蕴含着诸多积极、合理的因素,笔者仅就其中几点作了粗略的分析。事实上,如何挖掘发挥、转化利用中国传统法律文化中的优秀成分,已成为中国现代法治构建中一项十分重要的基础工程。马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,并不是他们在选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件的创造。[13](P189)对中国的法治社会的建构来说,尤其如此。中国的法文化传统至今已延续了两千多年,其对民众和社会的影响是异常深远的。我们一概打倒、一概否定,这肯定不行,事实上也做不到,那是割断历史,所以无异于否定自己。应该看到,中国传统法文化尽管与封建制度、君权至上、人治、权大于法等因素密切地绞合在一起,但是,另一方面,正如前面所分析的一样,里面又包含着许多合理的、应该汲取的精华。无论是在学理上,还是在制度上;也不论是在实体机构上,还是在运作机制上,都有其完整的、系统的一套,在维护超稳定的中国两千多年的传统社会的运行中,它是发挥了相当大的作用的。因此,我们绝不能简单地对待它,而应该汲取其中积极的、合理的因素。惟有如此,我们才能把握传统法律资源中的本土性特色,别开生面,走出一条与西方殊途同归的现代法治建构路径。

参考文献

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[8 ] Cf·Philip Selznick, Law, Society and Industrial Justice[M]·New Jersey: Trasaction Books, 1980·Chap·1
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[12]杨廷福·唐律初探[M]·天津:天津人民出版社,1982·
[13]马克思恩格斯全集:第4卷[M]·人民出版社,1972