【摘要 】“法治 ”理论是西方的产物 ,其定义涵义长期以来存在着许多分歧。中国法家的“法治观 ”产生在中国战国时期的特定环境特定时间之下 ,是一种“战国法治思想 ”,在一定程度上与普世主义法治的路径是相融通的。

　  1　“普世主义法治观 ”　  

 “法治”这个概念本身是一个西方的概念。在古代的中国并不存在也并不可能存在与西方意义上的“法治”观念完全相同的法治观念。事实上,“法治”概念本身就经过了漫长的发展、变化以至于逐渐的完善的过程,而在这一个过程中,其概念本身的逐渐的复杂化的。按照现代西方的学理,对法治概念的解释路径主要有两种:一种是理想主义的法治观,这一概念将民主、人权等观念归为西方法治的最基本的价值标准之一及“法”所应有的道德标准,这种观点可称为“原教旨主义”的法治观,也是现在我们谈得比较多以及希望达到的法治观。但是,很显然的,这种的法治观念要在我国的古代思想中去寻找其对应物是极其困难的。中国的古代专制社会里并没有现代意义上的民主、人权等诸观念,也就更谈不上在自己的法律思想(治国思想)中将其视为法律(治国时)所应追求和具有的价值。另一种是实证主义的法治观,它绕开西方那些基本价值和道德要求,单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践。在这一法治观中,法律与一种或几种特定的社会伦理原则之间并没有什么必然的关联,一种服务于人权、自由社会伦理的法律秩序可能是法治的,一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的,而其判断标准仅在于是法律本身被组织得好坏(立法、守法、司法)。这可称为“普世主义的法治观”。[1]若以这一法治观为标准,则将我国古代法家思想称为“法治”的思想也并不妥美国著名法学家富勒?LonL.Fuller?在《法律的道德》?ThMorality ofLaw?一书中提出了他认为的“法治”的八原则?他称之为法的内在道德原则?。即:①法须是有普遍适用性的规则;②法须公布;③法不应有溯及力;④法须能为人明白;⑤法不应有内在矛盾;⑥法不应要求人们作其能力范围以外的事;⑦法不应朝令夕改;⑧法必须贯彻实施。一些其它学者也提出的“法治”的定义也与此相类似。可以说是否具备以上八要素是判定一种思想是否是“法治”思想的一个标准,当然,这是按照“普世主义的法治观”的标准。

       2　法家的“法治”思想与“普世主义法治观”的契合 

    我国古代的法家思想经过春秋战国时期的发展,逐步地形成了自己的一整套理论体系。这套理论在关于法的客观性、权威性、法的拘束力等许多方面都有与普世主义法治观相当契合。“法治八原则”中的几乎大部分内容都可以在这一时期的法家的观点和主张中找到。
    在法的客观性方面,这些二千多年前的法家思想家已经认识到法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,具有的客观性。《慎子》说:“有权衡者不可欺以轻重,有尺寸者不可差以长短,有法度者不可巧以诈伪。”《商君书》说:“法者,国之权衡也”:“先王悬权衡,立尺寸,而至今法之,其分明也”。
    在法的强制性方面,我国古代的法家们也明确的认识到,是否具有国家的强制力使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”
    在法的平等适用方面,法家“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”也是大家所熟知的。其他法家文献中也有不少精辟的论述。如《商君书》说:“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。”
    法家思想又大力提倡法的权威性和拘束力强调人民官员、甚至国君都应该守法和依法办事。代表法家先驱人物管仲和齐国法家的思想的《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”《管子》讨论到君主与法的关系:“为人上者释法而行私,则为人臣者援私以为公”、“凡私之所起,必生于主”、“天不为一物枉其时,明君圣人亦不为一物枉其法”、“明君置法以自治,立仪以自正也;……禁胜于身,则令行于民”。
    关于法的须公布一向是法家的核心主张之一。法家认为,法的目的在于调控国人的行为。如要实现这个目的,就必须使国人清楚明白法律对他们的要求。所以法律不单要公布,而且要写得清晰和易于明白,并要设立把法律知识普及化的机制。《韩非子》对于法的公开性则有以下的经典论述:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓也。……故法莫如显。……是以明主言法,则境内卑贱,莫不闻知也,不独满于堂”、“官不敢枉法,吏不敢为私”。
    关于法的可遵守性,法家有着一定的认识。《管子》指出立法时须“量民力”,“毋强不能”:“令于人之所能为则令行,使于人之所能为则事成”:“令于人之所不能为,故其令废;使于人之所不能为,故其事败”。因此,统治者不能贪得无厌:“求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡”;统治者应“取于民有度,用之有止”。
   《韩非子》也有类似见解:“明主立可为之赏,设可避之罚。”法家也充分的认识到法的统一性和稳定性的重要,予以了特别强调。《管子》说:“号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已措又移之,如是庆赏虽重,民不劝也;杀戮虽繁,民不畏也。”《韩非子》则指出:“法莫如一而固,使民知之”、“治大国而数变法,则民苦之”、“法禁变易,号令数下者,可亡也”。
    法家对法不应溯及既往也早有所认识。《管子》说:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也”、“令未布而罪及之,则是上妄诛也”。法家又通过主张“信赏必罚”来增强法的操作的可预见性。
   《管子》主张:“见必然之政,立必胜之罚”,使“民知所必就而知所必去”;如果“言是而不能立,言非而不能废,有功而不能赏,有罪而不能诛,若是而能治民者,未之有也”。《商君书》指出:“民信其赏,则事功成;信其罚,则奸无端。”
    从以上的法家的主张、观点中可以看出,这些中国古代的“法学家”们为了解决当时的各种社会问题和完成那个时代的历史任务所提出的法家思想与“普世主义法治观”有着高度的契合性,法家思想为我们接受“普世主义法治观”提供了传统的和民族的资源。

     3　法家“法治”:战国法治思想   

    法家的法治思想产生于中国战国时期这样一个环境和时期之中,也贷有着鲜明的时代特征。春秋战国是群雄并起、众国竞争、战争频繁的一个时代,在这样的时代,如何使国家存在并壮大是关心现实的所有政治学说的焦点,同样也是法家所关注的。可以说,法家的全部主张的目的就在于通过实行其所谓的“法治”富国强兵最终统一天下,因而不可避免的具有强烈的战时主义倾向。
    第一　法家的“法治”思想是农业经济基础上的“战时法治”思想。法家的法治思想的产生和发展主要是在我国的春秋战国时期,各个诸侯国之间的竞争日益激烈而残酷,并集中表现在国家之间的战争上,在这种情况下,只有那些能够比他国更有效率的生产和利用战争资源的国家才能在这一竞争中获得最终胜利。面对日益纷乱的时事,法家表现出远比其他先秦各家更为注重如何尽快地富国强兵、谋求一统天下的价值取向。这种强烈的目的性对法家的思想有着极大地影响。法家在制度设计上的“耕战”政策,通过实行愚民政策、压制言论等政策弱化民间社会势力,不断的加强君主专制中央集权,一方面的目的是为了加强法的权威使其绝对化以及为法的实施提供最大的保证,而另一方面则有着明显的军事化的痕迹。变法以强兵强国、称王称霸甚至混一天下(至少要能自存)正是法家之最易打动各国统治者的地方。
    法家的过度强调“耕战”,虽有利于加强国家的军事实力,但相应的就忽视了人民的物质和精神利益,或者说法家更希望利用人们改善生活的愿望来将其导向于通过战争来改善生活。于是在还有外敌可供掠夺侵占的时候,人们可将改善自己生活状况寄希望于立军功上(这也正是法家立法者的本意)。可是当敌人一个个的被消灭,敌国的国民成为自己的国民不再被允许掠夺侵占,这一希望也就逐渐的不可能实现。也就是必须改变国家的军事化的政策的时候。
    法家富国强兵的目的是如此的明确而其采取的措施又是如此的有效(使秦国成为了秦朝,实现了中国首次真正的大一统)。但这种在很大程度上单纯的致力于国家的军事化的“法治”可说只是一种战时的“法治”,并不能帮助一个国家真正的实现长治久安。
    在军事上的对手被消灭后,就无以为继,必须予以立即的调整。但长期的战时化的取向使法家缺乏对非战时的法治的研究(理论与实践均缺)。而在现实中,以法为师以吏为教的秦王朝在外患已除、内忧未显的情况下,也并没有足够的动力来使统治者迫切得改变现行的制度。而以“战时法治”来治理“太平盛世”,秦王朝的迅速崩溃实是应有之义。
    第二　以人的趋利避害心理为基础的人性观。与西方法的强调性恶和儒家的强调性善相比,法家强调的是人的趋利避害的心理,而并无善恶之分,并以此为基础去设计相应的赏罚制度。赏罚的不同成本,使得统治者越来越青睐于罚而不是赏,这就导致重刑主义的日益加剧,“轻罪重罚”现象突出。《商君书》中说:“故行刑重其轻者,轻者不至,则重者无从至矣,此谓治之于其治也。行刑重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。”但是从被处罚者的角度看,轻罪重罚,意味着他受到的处罚是与其犯罪严重程度不相称的、超过其罪有应得的,因此是不公平的。旁观者也会对这样的被处罚者寄予同情。法家的重刑政策仅仅考虑到统治者的方便和所谓国家的整体利益的,不惜牺牲个人的权益,不仅与现代人权思想背道而驰的,而且也大大的破坏了法的公平性和可遵守性。
    第三　“人治下的法治”。法家的法治观在很大程度上是一种“人治下的法治”。法家虽然一向以使中人之资的统治者也能“缘法而治”而自夸,并为那些中人之主设计了“法”“势”“术”等三术来保障其权威,并认为这样就保证了法的权威和统一。但这种说法并不能解决君主所立之法的合理性问题。对此法家以“虽恶法尤善于无法”为自己辩护。可是法律的发展变化终究要能够适应时代和具体的社会环境的发展变化,“因时制法”也是法家的要求。
    这就要求立法者必须具备把握时代脉络的能力。中人资质的君主是很难具备这种能力的,而极力地加强君主专制权力,将立法、司法和行政等所有国家权力集于君主一身,务使“政出一门”,这又断绝了理论上由其他的智者来立法的途径,君主必须自己决定何时立法、如何立法、何时守法,理论上这是一个“君心独运”的过程,而这些要能够体察“大道”的事情实在是非全知全能的圣人而不能为的。法家在实际上对此有所认识,但碍于实际的政治上的需要而存而不论。

  4　结论   

    总而言之,法家思想与现代的普世主义法治观是接轨的,它包含有普世主义法治观的诸要素,能够成为我们普及、吸收和借鉴西方现代法治思想的宝贵历史遗产。另一方面,法家思想是在中国历史上的一个特殊时期形成和发展起来的,可以说是一个特殊时代的产物,对于其中的一些在当时可能合理但已不适合于现代的思想,我们要予以批判性的继承。

参考文献
[1]　王人博.一个最低限度的法治概念--对中国法家思想的现代阐释[J].法学论坛, 2003(1): 13-26.