二、正义体系中的行政系统

（一）行政施法

  在当今中国的正义体系之中，我们可以清楚看到其中的非（成文）法律或法律外的“行政”施法（用韦伯的话语来表述的话，是行政对法律的干预），但在中国的概念和话语体系中，则是一种并存或辅助性的协作。一个例子是，国家公安部门除了在“执法”之外，还承担了规模庞大的、在西方一般隶属于司法单位和法院的施法功能，特别是其所谓的“公安调解”，由警察通过“行政调处”来解决纠纷。（“调处”是来自根据地和解放区传统的纠纷处理方式，主要指“行政调处”，区别于“民间调解”；如今，也许是因为在人民共和国时期，“调解”与“调处”两词原有的比较清楚的区别变得越来越模糊了，此词已经基本被淘汰，纳入不同性质的“调解”下，如“人民调解”、“行政调解”和“法院调解”。）如表1所示，在2005年—2009年间，在公安部门所处理的年平均840万起纠纷案件中，有整整247万起（占年均纠纷案件总数的29%）是以“调解”结案的，占到那五年中年均调解结案总数1075万起中的23%。其所起作用仅次于“人民调解”，即基层村、居民调解委员会处理结案的530万起，但多于法院系统调解结案数的168万起。“公安调解”是“行政调解”中最大的一项，远远超过基层政府下所设法律事务所（行政）调解结案的63万起，和工商部门下设的消费者协会的（行政）调解结案的67万起。

  我们看到，由行政机构来“调处”而不是民间或法院来调解纠纷是这个正义体系的一个重要方面。在正义体系的整体中，半正式的行政调解结案总数是377万起，占到全国年平均调解结案总数的35.7%（其余是非正式的“人民调解”，即村、居民调解，以及“司法调解”，即法院调解）。如此的行政化施法显然是整个正义体系中一个非常重要的部分。而整个正义体系则显然是一个既来自“政”与“法”紧密结合的传统，也来自传统的“正式”法庭判决与非正式社会调解机制紧密结合的“第三领域”传统（黄宗智，2014a第1卷：第5章）。它可以被称作为中国现代的一种“半正式”（即半行政，半社会调解）的“第三”正义系统，可以追溯到根据地时期的“行政调处”（区别于“民间”或“社区”调解），是一个来自古代的社会调解传统和革命司法传统互动结合的“中国特色”的正义系统。

  另一能说明问题的事例是根据地和毛泽东时代的离婚法系统。首先，离婚法法律条文本身便规定：有争议的离婚要求必须首先经过“区政府”的调解／调处，法院才会受理。（详细论析见黄宗智，2014a第3卷：第4章）这也是一个非常明显地把行政和法院结合于施法的实例。何况，时至今日，许许多多行政单位都附带有一定的行政化、“半正式”的纠纷处理系统：如表1所示，在公安部门之外，工商管理部门下属的消费者协会以及基层地方政府下属的法律服务所便是主要的例子。

  更有进者，田雷已详细证明，中央政府在处理省际纠纷问题时，也会采用一种行政调解的方法。山东省和江苏省长期纠缠于位于两省交界的微山湖的利益分配，涉及三十多个傍湖的村庄。一种可能（比较西式的）的解决方案是以湖中心为划分线，这可以视作是以法律加逻辑（普适原则）来处理的方案。另一种解决方案则是由中央简单下行政命令，由其说了算，这可以视作为西方相当广泛地把中国政法体制想象为绝对威权性的“极权”体制（totalitarian）的方案。但在中国20世纪50年代到90年代所实际呈现的则是一种行政调解方案，由中央政府斡旋于两省政府之间，探求双方都能接受的方案，最终把涉及的部分村庄划归山东，部分划归江苏。（田雷，2014）在如此的案例中，我们也可以看到中国“特色”的“政”“法”合一、行政和调解合一的纠纷处理方式。

  如此的纠纷解决系统正是我们所要说明的“政”与“法”、“行政”与司法、法院判决与社会调解结合的中间（“第三”）地带，它为我们提供了两种系统的结合与互动的实例，与韦伯论析的现代西方以独立的法律为主的高度正式化、形式化、程序化的制度体系迥然不同。由此我们也可以看到，传统的中华法系的“特色”如今仍然顽强持续于正义体系的实际运作之中。

（二）儿童-少年“法”中的“行政模式”

  在儿童-少年法中，清代的国家法律自始便与西方现代高度形式化的法律十分不同。后者在传统时期主要是一种教会法。但是，伴随近代的世俗化，正如韦伯分析的那样，西方法律日益形式化（符合演绎／法律逻辑地从设定的人权“公理”出发，演绎出与其紧密相连的各种定理，而后适用于所有事实情况）。它从基本的个人权利出发，逐步演绎为保护儿童、少年个人权利的法律。

  清代的儿童法的演变型式则与其截然不同。正如景风华的博士论文说明，有清一代关于儿童的法律基本是从矝弱与恤幼的道德理念出发的，允许未成年的犯罪人可以“上请”收赎和免死。而乾隆帝从此出发，对国家法律做出一些具体、实用性的阐释：说明十岁以上的杀了人的儿童如果与被害者年龄相差四年以上，并且长期受到其欺凌，可以“上请”“收赎”体刑，免去死罪。乾隆帝这种关于未成年人的法律的阐释，可以视作为一种代表“实质主义理性”的立法思路。它从道德理念出发，连接事实情况与实用考虑（在未成年的少年中，四年的年龄差别更可以确定强弱之分）来立法。这就和现代西方以形式化单一年龄（18岁）来作为成年人与“未成年人”的划分线截然不同。（景风华，2016：第2章）

  源自如此的实质主义传统，民国时期以及当代中国都形成了与西方很不一样的少年法律和施法传统。它不是从保护个人权利出发的法律，也不简单规定以某一年龄来划定成年与未成年的分水岭，而是采用一个比较多维度的模式：其中，法律和行政共同实施“正义”，实质与（引进的）形式并存于正义体系之中。其结果是在民国时期便已形成一个由警察部门主导的儿童与少年感化、改造系统，它主要由警察署来处理，其中无论是收容、感化、习艺、教养等制度和机构都下属于警察署。其依赖行政部门和行政手段来施法的（景风华称之为）“行政模式”和如今由公安部门来“调解”处理大量轻罪纠纷性质基本一致，和西方一切划归少年法庭（juvenile courts）处理的法理、程序与司法系统很不一样。（景风华，2016：第3章）

  景风华进一步指出，在西方法律中，儿童法庭的主要功能不是判刑，而是决定是否以及如何把犯法少年纳入改造所（reformatories），定罪与判刑则须由一般刑事法庭来进行。（景风华，2016：第4章第3节）从这个角度来考虑，西方少年法庭的真正功能乃是建立与刑法分离的未成年人犯法法庭体系，借以保护未成年人的人权，尽可能在成年人刑法系统之外来处理少年犯法行为。

  但在中国，西方未成年人法庭的功能是由警察机构（民国时期如此，如今更加如此）而不是法院来施行的，基本处于法院系统之外。因此，这引起国内一些学者提倡应该进一步模仿西方而建立未成年人法庭体系。但是，那样的意见也许过分强调了仿效西方，低估了行政在中国古今正义体系中所起到的正面作用。中国在最近一个世纪中已经（沿着中华法系传统而）创建了规模相当庞大、有效的警察处理未成年犯法行为的系统。在笔者看来，这也许并不需要，也不该全盘废弃。但这并不意味着否认现今的做法也有一定的弱点。其中关键是警察部门确实有可能过分专断（譬如，可见于其相当广泛依赖“刑讯逼供”的现象——黄宗智，2010，尤见727-730）、滥用职权。如今需要的也许是，在公安部门调处轻罪纠纷以及设置感化教养机构之外，适当补之以法院监督的系统，使未成年犯法者可以通过向（未成年人）法院申诉来维护其正当权益。但从正义体系整体来考虑，不要完全拒绝“法”与“政”并存、并用的司法传统。

（三）自首法律中的“政”“法”结合

  正如蒋正阳（2014）所说，中国传统的自首法律是从适当给予犯罪人悔改机会的道德理念出发的，可以据此减免刑罚，并允许亲属代首。作为成文法律，它逐步形成了一系列程序性的规定，譬如，减免刑罚不适用于再犯者和杀伤者，自首必须在案情被发现之前做出，并允许亲属代首、陪首、送首，据此允许免罪或减刑。同时，更有“首服”制度，允许犯罪人与受害人直接了结。（当代法律则不允许首服，国家必须介入；同时，国家对亲属代首也有一定的限制。但毋庸置疑，这些在一定程度上承继、延续了传统的自首制度。）

  在道德理念之外，自首制度显然也包含一定程度的行政手段性质。它可以提高司法效率，减低司法成本。它不仅来自道德理念的考虑，更带有实用性的、行政手段化的一面。我们可以从同样的角度来理解如今被广泛使用的“坦白从宽、抗拒从严”制度：它固然带有促使嫌疑人悔改的道德维度，但更重要的也许是带有功利性的、司法行政手段方面的考虑。蒋正阳进一步论证，在革命战争时期，边区政府相当广泛地借助“自首”的概念框架和话语来试图促使俘虏“投诚”或提供情报。这也是国民党和日本军政府相当广泛采用的战争和行政（而不简单是“法律”）手段。（蒋正阳，未刊稿）

  “自首”话语和制度也可见于共产党党内纪律委员会所采用的“双规”制度。它既是一个官员改过自新的道德理念和司法制度，也是一个党组织对党内干部和高级官员所使用的管理方法和行政手段，而不能简单地被理解为“法律”，尤其不可用西方的“法律至上”的概念框架来理解。说到底，它也是一个“政”与“法”不分的制度，一个结合行政与法律的正义系统。

  如此的系统无疑带有一定的实效。它可以提高破案率、减低办案成本，也可以是有效的情报搜集和策反手段，更可以是有效维持组织内部纪律的手段。它既来自古代的法律传统，也来自解放区全民战争的传统。它无疑带有一定的实质性道德理念维度，在理想情况下，可以适当“改造”犯罪人、敌人或党内的违规者。但是，我们也应该承认，这个制度也带有韦伯所批评的一面：它可能，甚或容易，成为一种行政权力过分渗透“司法”的效果。“刑讯逼供”便是比较突出的例子。党史中历次偏激的“肃反”运动，也是来自历史的教训。

  我们需要的是，既不要简单把这样的系统等同于现代西方意义的“法律”或“现代化”，也不要把其视作为一无是处的“专制”“传统”的体系而简单、完全地拒绝，而是要清醒地认识到其结合“政”与“法”的实质，既看到其实质性道德化和实用性效率的一面，也看到其过分依赖不受制约的行政权力倾向的一面，以及尽可能使自首这样的制度规范化、程序化，并运作于一个可以有效制约行政权力的（法院）监督系统之下。

（四）劳动法中的国家法律与行政规定

  笔者在最近十年中，写了一系列的文章论证中国改革以来的“非正规经济”（即没有法律保护以及没有或只具有低等社会福利保障的）就业人员，伴随大规模的农民非农就业（农民工）而暴发性扩增（从1978年“城镇就业人员”中的1.5万人增加到2010年的2.2亿人），达到城镇就业人员总数的63.2%。伴之而来的是“正规经济”就业人员（即具有法律保护和社会福利保障的）在城镇就业人员总数中所占比例的快速萎缩（从1978年的99.8%降到2010年的仅仅36.8%）（黄宗智，2013：63，表2；亦见黄宗智，2014a第3卷：附录三；黄宗智，2014b第3卷：第11，12，13章）。这无疑是一个巨大的历史性变迁，也是改革中的中国面对的规模最大、最严峻的社会问题。

  这个变化可以清晰地见于近年来的劳动立法中对“劳动关系”的严格和狭窄的定义，越来越把大多数的劳动者排除于其外，把他们纳入了不受劳动法律保护，或只受十分有限的保护的“劳务关系”和“劳务派遣”的范畴之下。2010年，符合2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的“劳动关系”的正规经济人员总数仅有约1.28亿人，比起1978年中国工业和服务业未曾高速发展之前的0.95亿人其实所增无几，而改革期间大多数的新增第二、三产业就业人员，特别是超过2.7亿的农民工，则大多被排除于法定“劳动关系”范畴之外。也就是说，如今大多数的城镇劳动者已经成为不受法律保护，没有或只有低度社会保障的“非正规”劳动者。（黄宗智，2013：63，表2）

  但我们同时也要看到，在这个巨大的历史潮流中也有一定的逆流。譬如，国家面对数量巨大的工伤事件——2014年全国“认定工伤”和“视同工伤”的总共有114.7万人，其中“评定伤残等级人数”的约占一半，有55.8万人（人力资源和社会保障部，2015）——一定程度上已经采纳了由国家提供工伤保险的行政渠道来应对这个问题。我们同时可以从司法实践中（实际案件判决中）看到，地方法院的审判人员，遇到工伤赔偿案件时，如今并不是清一色地简单援用成文劳动法律条文来审理涉及工伤赔偿的案件，而是同时援用了其他的资源，包括行政部门的条例，尤其是国务院公布的《工伤保险条例》（2004年施行）以及2013年的《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2013）（钟炜玲，未刊稿）。固然，国家并未从如此的角度来明确修改成文法律，并且仍然在经济战略上坚持必须照顾到发展经济和企业的决策。但是，无可置疑，国家的半法律、半行政措施在工伤赔偿层面上，起到了一定的作用，在一定程度上拓宽了工伤赔偿的范围。

  当然，在劳动法适用范围层面上，作为行政机构的人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）本身也通过行政渠道直接参与涉及劳动者权益的审定。首先，现行法律程序规定，在向地方法院提起诉讼之前，劳动者必须先经过当地人社部下设的“劳动争议仲裁委员会”的仲裁程序。这样，人社部的行政部门其实直接参与了劳动法司法过程，成为其一个关键的步骤。这也是行政与法律紧密结合的一个实例。

  如此并用行政与法律其实是中国正义体系中一个常见的现象。上面我们已经看到，过去的离婚法实践采用了同样性质的规定：法院不受理未经“区人民政府”行政单位调处的离婚争执（黄宗智，2014a第3卷： 82；亦见《中华人民共和国婚姻法》，1950：第17条），一如法院不受理未经人社部仲裁的劳动争议。在中国的正义体系中，国家政策甚至可以指定某些争议是完全不可以告上法院的：譬如，20世纪90年代后期以及本世纪初期，在国企“抓大放小”的私有化改革过程中，国家通过行政政策规定，法院不受理涉及职工与企业间关乎下岗、买断工龄、福利等的纠纷——它们必须由企业单位本身来处理。（黄宗智，2016：14-15）毋庸说，这样的行政规定更加巩固了企业方的权力，削弱了职工所可能依赖的法律手段。又譬如，国家政策规定法院不受理涉及人民共和国时期之前的房屋所有者与房管部门之间关于房地产所有权的争执。从西方法律视角来看，这是完全不可思议的行政凌驾于法律之上的做法。

  类似于工伤事故赔偿问题的是众多正式与非正式用人单位“拖欠工资”的现象以及由其引起的众多社会抗议。国家在劳动法之外，同样采用了来自行政部门的条例／办法，如劳动部在1994年发布的《工资支付暂行规定》的“通知”（钟炜玲，未刊稿），以及其后诸多的条例和规定，包括《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发〔2004〕78号）（国务院办公厅，2004）等文件。此外还有不同省、市发布的“规定”。各级法院同样可以援用（可以称作）“半正式”、“半法律”的行政“条例”、“规定”、“补充规定”、“通知”等。与人社部在劳动纠纷中所起的作用类似，通过以上的行政和半行政、半法规措施，国家在一定程度上拓宽了对劳动者的保护范围。

  当然，我们可以从韦伯论析的独立法律体系概念出发，把半行政、半法律的决定和意见都纳入其中，从而争论中国的“法律”在这些方面是具有弹性的，是可以予以不同于其条文的理解的。我们甚至可能认为，“法律”其实是在通过司法实践来走向一种与法律条文不同的立法和司法方向，争论“法律”在实践中正起着一种斡旋于条文与社会实际／需要之间的“半正规经济”作用。但是，在笔者看来，如此的分析需要用长时段中由于司法实践而更改法律条文的历时性经验证据来论证。（例见黄宗智，2016，尤见6-8）上述的在“转型”期间的共时性现象的含义则更在于，它们说明了中国现行的正义体系的性质与来自西方的韦伯型“法律”概念的基本不同。它一贯是“法”与“政”长期结合于正义体系整体之中的制度——法律可以是对行政的约束或规范，反之，行政也可以是对法律的约束、重新阐释、限定，乃至于背道而驰。“政”与“法”如此并存、互动和纠缠于单一正义体系之中，正是中国古今正义体系的一个根本特色，不可简单使用西方的“法律”至尊体系概念框架来理解。

  我们固然可以像韦伯那样把此点视作中国的正义体系的关键“弱点”，认为是“外来”的行政对法律的干涉，法律因此缺乏独立性，乃是“非理性”的。但我们也可以把这样的司法实践视作中国历来正义体系与西方不同的关键的一面，既可以是弱点，也可以是优点：它可以导致执法含糊、法理和法律条文不清不楚，乃至于行政权力枉法，但也可以成为一种伸缩性更大，能够更灵活处理中国变革时期中众多复杂、矛盾的实际问题的立法和司法实践的道路。在实际的判例中，我们可以看到不仅是（狭义的）成文法律的援用，也能看到对国家政策以及行政部门的条例等的援用。事实是，在“转型”过程中，如此的多维和弹性的立法、司法和行政举措都可以被看作为一种对最有效、最可持久的制度的探索，其未来的状态仍然是一个未知之数。这正是改革期间中国正义体系的一个重要特点。

  显然，以上这种法律和行政规定并用，甚至于在法院判决中并用，是和西方法律十分不同的。在韦伯型的现代西方“法律”概念之中，法律是凌驾于行政部门之上的，无论是法院还是行政部门，都须要遵循法律来办事，其中充满把法律建构为永久的以及普世的至高准绳的冲动。在美国，把争执诉诸法庭更被视为受宪法保护的一种基本权利，不可凭借行政手段而剥夺。而在中国，在法律制定内容之外可以适当考虑各种各样的部门规定和政策。而且，无论是行政部门还是法院系统本身，都可以采用 “半正式”（未曾成为正式法律条文）的规定、指示、意见、说明、通知，乃至于地方上的法规等，来作为法院和政府部门可以参照的法律-政策。同时，党通过国家行政部门，甚至可以规定某些特定争执不被法院受理。

  说到底，中国的正义体系一直都没有完全采纳西方那样的“三权分立”原则，而是长期，直至今日仍然在相当程度上援用了“中华法系”的“政”与“法”并存、结合的传统。同时，法律乃至正义体系整体也被认为不是一个固定体，而是一个可以充满不同部分之间的张力的体系，也是一个可以相应不同事实情况而变，需要不断摸索的系统。对一个处于剧变的社会来说，这也许不失为一个更具伸缩性和弹力的正义体系建设进路。（未完待续）