（五）合作社法

  本文最后要讨论的实例是如今（2006年颁布，2007年开始实施）的《农民专业合作社法》。与上述其他的例子不同，在合作社方面，由于改革时期对过去的计划经济和集体化农业的深层**，导致了一种完全抛弃革命传统，模仿西方的强烈冲动。因此，在《中华人民共和国农民专业合作社法》中，基本完全仿效了西方的（被认作为国际通行的）专业合作社模式。其制度环境的前提是高度市场化的经济以及高度企业化的农场，包括规模化的家庭农场。由此出发，想象了一个联合众多的（企业化）农场于一个完全以成员间的共同经济利益为组织原则的合作化模式，以及完全面向市场的合作化系统。其基本运作规则是按投入资本额（按股分红）或按营业额（而返还盈余）分配，偏向规模化的企业成员倾斜（李展硕，未刊稿）。其构想是，众多的企业化农场由于其共同利益的驱动来组织（诸如加工、运输、销售等）的合作，并且是一个完全市场化的、自愿的、没有任何政府（行政）扶持或干预的组织。（《中华人民共和国农民专业合作社法》，2006； International Cooperative Alliance，2016）

  在市场化、全球化和“与国际接轨”的大潮流下，中国采纳国际化的模式是完全可以理解的，而且中国农业确实已经呈现了一定的“企业化”趋势。但问题是，由于中国“人多地少”的基本国情（这方面和东亚的日-韩-台相似，也和南亚的印度相似），绝大多数的“农场”如今仍然是几亩到几十亩规模的“小农”农场，而不是数百到数千亩的相对“地多人少”的西式、规模化、企业化的农场。（黄宗智，2015a；亦见黄宗智，2014c）但如此把中国农业的现实构想为与西方相似的规模化农场是脱离实际的想法，其所设想的是比中国农业要更加高度市场化、规模化、企业化的农业。这是其一。

  其二是对中国农村其他方面的社会实际的忽视。在地多人少的美国新大陆，由于其历史背景——1860年的《宅地法》（Homestead Act）允许移民登记领取160英亩的土地，1909年的《加大宅地法》（Enlarged Homestead Act）把其扩增到320英亩，1916年的《养殖宅地法》（Stock Raising Homestead Act）更将其扩增到640英亩（3840华亩），如今美国农场的平均规模是441英亩，即2646华亩（National Agriculture Council，2015）——自始便没有可能形成像中国这样由紧密人际关系组成的村庄社区。在近现代的运输、通讯条件下，美国农业可以基本无视村庄／社区来组织农业合作社。但是，把这样的制度和社会现实投射于中国农村，由此来设计农业合作社，是完全脱离实际的抉择。笔者已经详细论证，中国应该借鉴的不是西方，而是日-韩-台的合作化历史经验（黄宗智，2015a）。采纳西方的模式是一种不符合实际的，盲目追求齐步于国际“前沿”的选择，是过分试图效仿“先进”的西方，完全脱离中国实际的错误选择。

  更有进者，国家如今所采纳的合作社施行方式是完全依赖立法，通过颁布法律来设定专业合作社的蓝图，此外则主要依赖民间的自发性来组织这些合作社，完全没有借鉴日-韩-台历史经验中的以村庄社区和其上的各级行政单位为组织框架的半政府型组织，并由其接管之前的地方政府相当部分的支农资源和功能。因此，2007年以来兴起的合作社许多是有名无实的、悬空的，乃至是为了获取国家补贴和税收优惠的“伪”合作社。有关单位虽然积极吹嘘其成效，但事实是，如今的专业合作社为小农所起的作用不大（黄宗智，未刊稿；亦见黄宗智，2015a）。其中关键是，国家通过立法而构想的专业合作社是个不切实际的政策，因此导致了不少虚拟和作假的合作社。

  虽然如此，在国家设定的不符实际的蓝图之下，仍然有一些是真正起到为小农服务作用的合作社，其数量可能达到所有合作社的20%。它们多以村庄社区为基本单位，虽然多是较小规模的（刘老石， 2010；亦见黄宗智，2015a）。这个现象一方面说明了，农村具有合作社的实际需求；另一方面，也说明如今国家的政策实际上是向规模化、企业化的农场倾斜的，虽然对合作社也有一定的补贴、鼓励举措，但是，远远不如在“招商引资”大战略下对农业企业的扶持规模那样大，那么积极。在国家角色仍然起到关键作用的中国经济之中，如此不均等的待遇其实是把合作社（相对企业而言）置于弱势的地位，其效果等于是一种对合作社的制度性抑制和阻碍。这个事实尤其存在于现有的制度下，与企业化农业不同，绝大多数真正的合作社根本无法向国家金融机构融资，因此只可能成为较小规模的组织。（详细论证见黄宗智，未刊稿）

  具有讽刺意味的是，在这个领域中，国家目前已经走到了全盘模仿西方的极端，包括其完全依赖法律和人民自愿的进路，以及完全拒绝行政的“干预”。实际上，在客观环境最接近中国实际的日-韩-台历史经验中，国家在推动合作社上起到了至为关键的作用。其出发点是日本明治后期地方政府设定农业现代化为其主要任务的传统（为小农提供现代投入，组织水利，技术援助，农产品加工、运销、销售），其后该制度被扩延到日本统治的朝鲜和台湾地区（虽然主要目的是为了向日本本国提供更多农产品）。再其后，在美国的占领（或决定性影响）之下，由于一组认同于罗斯福总统“新政”美国官员的（偶然的）决定性影响，在原有的地方政府传统基础上，大规模改组，把其相当部分支农资源纳入到新兴建的半政府型合作社，由此获得绝大多数农民的自愿参与。同时，实施了以小自耕农为主的土地改革，基本终止了地主经济（把农场规模限定于45亩——日本三“町”——之下），并禁止城镇资本购买农地，使自耕小农完完全全成为日-韩-台农业的主体。结果是出现了日本20世纪60年代和70年代农业发展的“黄金时期”，以及稍后在韩国和台湾地区呈现的类似的农业发展，为它们在人均产出上进入西方“发达国家”的行列做了重要的铺垫。同时，也为这些地区较高的社会公平度奠定了基础——此点可见于它们如今的基尼系数：日本为37.6，在全球141个国家中排行第65名；韩国为31.1，排行第29位；台湾地区为34.2，排行第45名；中国则是47.2，排行第114名，是倒数第27名。（C. I. A.， 2015； 亦见黄宗智，2015a：27）

  具有讽刺意味的是，一贯“政”与“法”合一不分的中国，在这个问题上，居然走到完全依赖立法，拒绝行政的极端。这是一个过分崇洋，过分模仿（想象中的）西方现代化模式的反面实例，亟须改正。在以上的实例中，我们看到，即便是在“三权分立”、法律至上的现代西方，法律仍然不可脱离其社会环境和历史背景来理解。把某一种模式或法律制度从其历史社会环境抽离开来，试图把其移植于完全不同的历史社会环境之中，是一个基本性的错误。其中的关键是，无论是立法还是行政，都必须从实际出发，不可仅凭理论来设想。人民共和国期间，中国农业已经经历了走集体化计划经济极端的错误，如今则同样极端地试图走上完全相反的资本主义企业化农业道路，亟须重新从头规划。

三、对“实质理性”的重新阐释

（一）实质理性

  上面我们已经看到，韦伯虽然建构了一个四分法的理想类型，但在他的历史叙述中，由于其深层的西方中心主义倾向，最终使用的其实不过是四大类型中的两种：即形式理性和实质非理性，并没有详细考虑形式非理性和实质理性。他把西方的法律发展史等同于形式理性类型的形成，特别突出罗马法、教会法中的形式理性雏形，写的是一种目的先行的现代化历史。虽然如此，他的分析成功地突出了西方现代法律的一些基本特征：即依赖形式逻辑（演绎逻辑），强调个人权利（相对国家权力）的维护，强调法律系统的形式化、程序化、独立化等。韦伯的不足在于基本只把其他文明的历史当作他的总叙述的对立面，作为其陪衬，借以突出西方法律／文明的普适性和优越性。

  他只以很简短的篇幅来讨论社会主义国家的法律。他虽然简略地把其等同于“实质主义理性”法律，但并没有对其做出深入的分析。他的论析基本局限于两个层面的批评：一是批评其劳动价值论，认为它没有考虑到资本、被继承的财产以及市场经济中的价值；另一则是批评其没有能够确立法律的独立性，允许具有特殊性的道德价值以及统治者的意愿介入法律。结果是，等于把实质理性和社会主义法律也等同于（实质）非理性类型。（Weber， 1978［1968］， Vol. 2：812-814）

  更有进者，他没有详细考虑到形式理性法律的局限。他曾指出其昂贵的律师费用问题（韦伯，2005：225），但并没有点出昂贵费用与形式理性法律的独立性、封闭性和高度专业性直接关联的事实，更没有能够考虑到实质理性相对形式理性的可能优点。（黄宗智，2014a：总序，15）这正是我们这里要做的工作。

  笔者在另文中已经详细论证，“中华法系”传统中一贯结合社会的非正式正义体系与正规的法庭体系来组成其正义体系整体，借此来减低社会的诉讼频率，避免形式化法律必然把矛盾推向对抗性争执的强烈倾向。毋庸置疑，中国的非正式和半正式正义体系，大大减低了中国的诉讼频率（当然，也要考虑到中国在社会激烈变革中纠纷频率较高的因素），也是西方近几十年来的“非诉讼纠纷解决”（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）制度建设的重要典范。我们要认识到，非正式的社会纠纷解决机制是从“和谐”的道德理念出发的，因此，也完全可以视作“实质主义”正义体系的一个方面（黄宗智，2016）。虽然，也可以与其分开来讨论。在本文中，笔者要集中讨论的是“实质主义”的一些其他方面。

  首先是其在思维方式上与形式理性的不同。实质主义不要求设定普适的真理，不要求把法理通过逻辑化来达到普适化，不要求把法律原则抽离具体事实情况而被适用于所有可能的事实情况，而是一贯强调要连接法理与事实情况、理论与实践、普适与特殊。这是中华法系之所以应该被认作是一个实质主义的正义体系的重要原因。它的一个基本思维是，任何抽象法理或法律都需要通过具体事实情况来阐释，因为后者是无穷无尽的，而且是经常在变动的。正因为如此，历代的法典基本都以具体事实情况来阐释抽象法律原则，亦即寓抽象法律于具体事实情况。譬如，采用惩罚违反财产“权利”的各种具体行为来说明“产权”的含义：如非法侵占、盗卖（他人田宅）、“虚（写价）钱”、“擅食（他人的）田园瓜果”等，对每一种行为都制订了一定等级的刑罚。（黄宗智，2014a第3卷，尤见132-138）

  回顾启蒙时代西方自身的思想，其实启蒙哲学大师康德在处理普适和特殊、理论和实践、抽象和具体等二元方面，要远比韦伯全面。韦伯偏重的是普适而轻视特殊、偏重逻辑而轻视道德价值、偏重理论而轻视实践、偏重抽象而轻视具体。但康德则要比他中允、平稳、全面得多。在康德看来，如果要把道德价值付诸行动（实践），人们需要经过“实践理性”（practical reason）的媒介，其中关键在其“绝对命令”（categorical imperative）准则：“你要仅仅依赖你同时也能够愿意它成为一条普遍法则的那个准则去行动”，借此区别可以普适与不可普适的道德理念，打通特殊与普适。在这方面，康德的“绝对命令”其实近似于儒家的道德观中的“己所不欲、勿施于人”的“黄金规则”。康德这个三层面（道德价值、实践理性，以及实际行动）的思想，和中华法系结合儒家道德观与法家的形式化、规范化逻辑，并辅之以在实际运作中的实用性考虑，其实是隐隐相互呼应的。（详细讨论见黄宗智，2015b：87-89）而西方后来在帝国主义时期的唯我独尊气势，包括韦伯在内，其实是失之片面的。以儒家思想来衡量，康德的思想要远比韦伯的更包容和中允，而那样的思维也是数千年来主导中华法系的思维方式，并且仍然可以清晰地见于中国如今的正义体系。

  同时，这也是一个更强调伴随社会实际和变迁而更改成文法律的法理观，因此也是一个能够宽容、平等对待不同传统与不同法理的思路。这两点可以见于上述的历代法典的变迁，也可以见于其正义体系的多元性，其结合法家与儒家的传统。而且，它区别可资调解来处理的案例（一般多是没有明显对错的纠纷）以及要明确分出对错的法庭断案，不像形式法律那样把所有纠纷都纳入明分对错，推向非此即彼的对抗性框架内来处理，因此而引起许许多多不必要的长时期的、昂贵的对抗性法律纠纷。（西方法律因此已经于20世纪60年代到80年代期间在离婚法中废弃了之前的必分对错法理，普遍采用了“无过错”（no fault）——即不再考虑过错——的离婚法理。）它促使细事和无过错纠纷可以通过中间人的斡旋而简易、低成本地处理，并且在一定程度上能够维持（即便只是表面上的）和谐，让同一社区的成员能够更好地长期共处。

（二）实质主义VS.程序／条文主义

  如此的实质理性的正义体系能够避免高度程序化的西方法律所引起的，凭借法律程序漏洞而在形式上遵守法律而实质上违反法律精神的弊端。譬如，如今美国的500强跨国公司，不少雇用数以百计的税收专业律师和会计来钻法律漏洞而避免应缴纳的营利、增值税。它们广泛使用注册或藏匿资产于所谓的“避税天堂”（tax haven）的国家和地区（如爱尔兰［苹果公司］、百慕大［Bermuda］、巴拿马［Panama］、开曼群岛［Caymen Islands］、瑞士等地）（“10 Best Tax Havens in the World，” 2016）的手段来降低或避免自身该负的纳税义务。其结果是，把国家财政的重担转嫁于不能采用如此手段的社会中等和中下等阶层。其中的关键是法律重形式和条文多于实质。实质正义当然有可能因为威权统治而导致官员贪污腐败的行为，但在重视实质过于形式和条文方面，则不会允许普遍的貌似守法但实质是犯法的行为。而且，在贪污和腐败方面，集权于单一政党（或行政长官）的威权统治并不必然会导致更多的官员贪污和腐败——以廉政著名的新加坡和香港便是实例。

  美国20世纪90年代以来各州所采纳的所谓“三振出局”法律（three strikes law）也是法律过分形式化的一个实例。其原意是为了减轻法庭的负担，规定一再犯罪的人，在第三次犯罪时将被重惩，长期监禁（起码20年）。但是，在实施中，譬如在加利福尼亚州（以下简称“加州”），许多毒品的小贩或毒品使用者由于该法律（及其形式化援用）而被判长期监禁，使大量的相对轻罪者与暴力性重罪犯一起被长期监禁，也使美国监禁率已经是很高的局面更加恶化。其中黑人占到较高比例——而其犯罪肇因又多是社会性的（由于居住在犯罪率特别高的贫民窟，或／以及支离破碎的家庭环境），而不是根本性的，严重的罪恶。加州因此在2012年修改了其原来的“三振出局”法律。（American Civil Liberties Union， 2016；“Califorina Proposition 36， Changes in the Three Strike Law”， 2012）此前，在高度形式化、程序化的美国法律体系中，加州的法官们在“三振出局”的法律规范下，多按照原来形式化的条文来判案。从实质理性来考虑，如此的犯罪者更应该通过改造而不是重惩来处理。

（三）对抗性的法律

  以上是在形式化法律的成文法范围之内的一些弊端，但更重要的也许是在成文法律覆盖范围之外的弊端。我们看到，过度形式化、程序化的法律很容易导致必分对错的弊端。而且，它缺乏处理细事和轻罪的调解机制，只能要么把其纳入过重的成文法之内来处理，要么根本就无法处理，结果常会促使原本是细事的纠纷恶化为更严重的罪行。

  这也是美国监禁（比例）之所以特别高（每10万人中有693名监犯，在全球221个国家中排名第2；而中国每10万人中有118名监犯，在全球221个国家中排名第136位）的重要原因（“Highest to Lowest - Prison Population Rate ［World］”， 2016）。而来自“中华法系”传统的日本正义体系，正因为其如今仍然广泛依赖社会和法院的调解，其诉讼和犯罪比例要远远低于美国：每10万人中只有47名监犯，在全球排第202名；美国每10万人中有365名律师，而日本则只有16名，才是美国的1／23。（Magee， 2010；亦见黄宗智，2016：20，脚注91）

  如今的中国，因为正处于社会矛盾特多的“转型”过程之中，如果采纳美国式的对抗性纠纷处理制度，废弃中国式的“大事化小、小事化了”民间调解的古代传统以及行政调处的革命传统，而采纳美国事实上常常是“小事化大”的法律体系，其后果可以说不堪设想。同样，如果废弃公安与行政部门／机构的司法作用，其法院系统将会不堪重负。

四、结语

  看到正义体系的多维整体，考虑到其社会环境和所处的历史环境，才可能看到“实质理性”法律的优点。这并不是要否认其所可能导致的行政过分干涉司法以及恶劣的统治者可能严重歪曲司法，甚至无视法律而依赖警察政治、行政专政、群众暴力等种种可能的弊端，而是要说明实质理性主义法律的道路并不一定不如形式理性法律，并不一定像韦伯原先的理想类型那么简单明了、优劣分明。我们要的不是对西方-美国的盲目崇拜和模仿，而是要同时洞察到两类不同正义传统的优点和弊端及其原因，包括美国模式的优点和弊端。由此出发，才有可能做到“取长补短”地对待中西矛盾问题，才有可能对中国当前和未来的正义体系作出明智的抉择。

  如此的抉择的第一步是清醒地同时认识两种正义体系。在宽阔的“多元”“正义体系”视野下，我们才能看到传统的非正式正义体系与现代的法庭正义体系结合所起的作用——减少诉讼频率、减轻法院负担、维护社区“和谐”。同样，认识到“法”与“政”的兼用、平衡、协调，才能看到如今半司法、半行政的调处所起的正面作用。在轻罪案件中，公安部门对待轻罪中的调处／“调解”，虽然达不到法院运作那样的规范，但是更能够适当考虑具体事实情况以及纠纷实质来简易、低成本地处理。固然，它也带有公安部门滥用权力（例如，刑讯逼供）的风险。未来也许可以考虑补之以法院监督来维护当事人申诉权利的法律系统。

  至于少年与儿童的改造、感化、教养、习艺等，公安部门确实可以比法院系统更灵活、实用和低成本地处理犯法的未成年人。固然，如此的系统也带有过分专断的风险。未来也许应该同样设置法院监督来防御滥用警察职权，确立当事人申诉的权利。

  至于劳动法，如今在模仿美国、法律形式化、偏重经济发展以及资本更甚于劳动者的大潮流下，凭借行政手段来适当维护劳动者至为紧迫的需要，也是一个无可厚非的做法。鉴于很高数量的工伤频率（以及由于依赖廉价劳动力来推动经济发展的战略所导致的越来越狭窄的“劳动关系”适用范围），凭借行政手段和保险“条例”而不是“法律”来反潮流地维护在工作中受到严重伤害的劳动者，以及凭借行政规定来处理工资拖欠问题，也不失为一种权宜之计。当然，从长远的视角来看，迟早还是需要凭借成文法律来规范。

  最后是如今的专业合作社法，盲目模仿现代西方法律，无视中国历史与社会的基本实际，所说明的是，背离实际的意识形态化的理论是多么地充满误导性，多么地使人们以空想来替代实际，以错误和不合适的理念来替代具体、实际的可行方案（政策和法律），为的是表面上的“现代化”、“与国际接轨”和“国际前沿”。受其伤害的则是被完全忽略其利益和意愿的农民大众。我们可以说，无论是实质法律还是形式法律，都有可能犯如此脱离实际的错误。中国的专业合作社法可以说是一个极端的例子，代表的是不顾具体情况来援用舶来的形式主义法律以及形式主义经济学理论／意识形态。需要的是，脚踏实地地来借助实质理性传统及其思维方式，结合行政与司法来更好地回应亿万小农真正的需要。

  总的来说，中国正义体系整体的法理与现代西方的法理确实有一定的不同。但这不是一个落后的“前现代”VS. 先进的“现代化”的问题，而是一个“中华法系”在“现代化”变迁中需要探寻符合中国国情的最佳道路的问题。它不是一个中国VS. 西方、实质VS. 形式、非理性VS. 理性的二元对立、非此即彼的问题，而应该是一个取长补短、协调磨合，并由此创新的问题。（全文完）


【注释】

①笔者在另文（黄宗智，2016）中采用了“正义体系”的框架来分析中国的民、刑事以及非正式与正式正义相互作用的传统。此篇与该篇可以视作姊妹篇，同样是在完成了笔者明清到今日的民事法律研究三卷本（黄宗智，2014a）之后的进一步总体性思考。

②原文载于：《开放时代》，2016年第6期。

③因篇幅原因，本文的参考文献略去。

【作者简介】

  黄宗智：普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士。加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授，1991年晋升"超级教授"，2004年荣休。中国研究中心创办主任（1986-1995年）。《近代中国》季刊（Modern China）创办编辑（1975年至今）。中国人民大学长江学者讲座教授。主要学术兴趣为明清以来社会史、经济史和法律史。主要著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》、《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》、《中国研究的规范认识危机》、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》、《华北的小农经济与社会变迁》等。