乌有之乡书社让我讲一讲中华法系问题,多次邀请,这次只得从命了。今天讲三个问题:一是为什么提出中华法系问题,二是中华法系告诉人们些什么,三是我们应当怎样对待中华法系。
在我发言的题目中,中华法系研究是学术问题,如何创新是学术立场问题。今天我想对这些问题,不是用学术而是用随便交流的方式,同大家共同讨论。
一、关于中华法系问题的提出
法系,是在世界范围内相互区别的具有独自特点的法律系统。法系的划分,是“国际化”条件下产生的法学概念。一方面,是国际联系条件。在自然经济和简单商品经济条件下,各国立法是彼此孤立的,因而不可能对各国立法在总体上按照它们的特点、形成和历史源流进行总结和比较。另一方面,是“超国家”条件。法系不仅仅是一个国家自身的法律系统,还要得到其他国家在在立法上的承认或接受。就是说,属于同一个法系的国家的立法,在基本制度和立法形式等方面,都具是有相同或相近的特征。通俗地地说,法系是在世界范围内所形成和存在的不同“法群”。世界公认的法系,主要有中华法系、苏东社会主义法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系等。
以中国为发祥地的“中华法制”,是19世纪末被国外学者概括为“中华法系”的。自1884年日本学者穗积陈重提出“法族”概念,并划分为七大法系后,陆续有英国学者划分为五大法系,美国学者划分为十六大法系,还有其他学者的不同划分。无论怎样划分,他们都将中华法系划分为世界基本法系之一。1904年,梁启超采用“法系”一词,由此,“中华法族”定名为“中华法系”。
现在世界上影响比较大的法系,是西方国家的英美法系和大陆法系。
大陆法系,是以罗马法为基础而形成的法系,其代表法是1804年的“法国民法典”,又称《拿破仑法典》,以自由放任资本主义为核心理念,体现个人主义、自由主义法律思想。1896年的《德国民法典》,以垄断资本主义为基础,体现团体主义和社会连带思想,在雇佣关系、土地所有权、财产所有权的限制、提高妇女地位等方面,体现时代精神和法的社会化趋势,从而推动了大陆法系的发展。除法国、德国外,意大利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家亦属于大陆法系国家。
这里需要说明的是,国民党政府和现在的台湾地区,自称属于大陆法系;日本原为中华法系,明治维新后,为适应“脱亚入欧”国策,转而投身大陆法系。日本的现行立法,多以德国法为蓝本。
英美法系,是以英国普通法为基础而形成的法系。普通法是从13世纪开始形成的全英国普遍适用的习惯法。以1066年诺曼公爵对英国的征服为开端 ,伴随英国对外扩张和殖民统治而发展起来。除英国外,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和亚非一些原殖民地国家也属于英美法系。英美法系的主要特点是,以判例法为主要表现形式,体系庞杂,没有法部门的分类,不存在公法私法划分,也没有民法部门,法律概念也是独特的,有些概念在其他法系中很难找到对应的确切解释。
既然英美法系和大陆法系是当今世界影响比较大的法系,那么何以重提中华法系问题呢?
第一点,西方法律殖民化,主要是通过传播英美法系和大陆法系的资本主义立法进行的,面对当代中国立法的主要威胁,反对法律殖民化,是捍卫我国社会主义立法成果、弘扬中华法制文明极为紧迫的任务。
在当代条件下,新殖民主义的法律扩张和侵略,是西方法律霸权主义者的国家政策。西方法律殖民化的主要表现是:(1)依靠法律输出或法律倾销,占领法律市场,使他国成为西方国家的“法律加工厂”;(2)考查、培养法律代理人,建立起法律代理人队伍;(3)实施西方法学理论的教育和培训,使西方法学成为他国法学教育和立法的理论基础,取得强势地位和权势地位;(4)直接或间接参与他国立法,形成立法主导权。如果新殖民主义在中国形成法律霸权,将直接服务于经济控制权、影响政治话语权。
最近,我国翻译出版了《一个经济杀手的自白》,人民日报专门发表文章,号召全国人民提高警惕。有没有“法律杀手”?要不要提高警惕?
吴邦国委员长提出,我国立法“必须坚持正确的政治方向”,是很有现实意义的。法律对于国家命运、民族未来至关重要。有了法律的安全,才会有经济的安全、政治的安全,才会有价值观的安全、意识形态的安全。民族法律文化的断裂、社会主义法律的消亡,必然是民族的衰败、社会主义社会的颠覆和质变。因此,我们必须十分重视西方法律殖民化问题,把我国的法律安全放在第一位。
第二点,对大陆法系、英美法系及其法学理论的照抄照搬,必定造成十分严重的社会后果,为防止我国立法的这一可能状况,应当决心使“社会主义法治理念”成为指导我国立法的现实。
我国某些立法照抄照搬和拼凑的主要表现:一是,以抄搬大陆法系为主,英美法系为辅,重点是德、日和台湾地区的。二是,抄搬的全面性特征,包括西方国家的立法理念、基础理论、体系和结构、名词术语。三是,西方当代立法即垄断和国家垄断时期的立法不抄或很少抄,专门去抄自由资本主义时期“物权绝对”、“企业自治”、“契约自由”的立法内容。四是,对外国国有资源和国营企业、公共财产和公众财产的保护立法不抄或很少抄。
应当指出,新中国从未宣布过我国属于任何西方法系。法是统治阶级的意志,不同的统治阶级有不同的意志,法是不可以抄的。况且,即使同一法系的各国立法,又一定为一国的政治、经济的性质、状况和发展阶段所规定,为地理的、民族的和历史传统等因素所制约,不可能抄来抄去。埃塞俄比亚制定民法,由法国法学家抄法国民法典,结果埃国议会通过了也执行不下去,成为废案,即是一例。立法是一种主观过程。去粗取精,去伪存真,由表及里,由外而内地改造制作,应当是立法的准则。
我建议立法不能照抄照搬,吴邦国委员长提出 “绝对不能照抄照搬西方国家立法”,特别加上“绝对”两个字,可见中央的指导思想是十分明确的。现在的问题,是落实问题。
第三点,中华法系源远流长,博大精深,是大陆法系和英美法系不可相比的,其民主性精华、法文化积淀和人类法制文明优秀成果的发扬光大,不仅具有重大现实意义,而且也是尚待完成的历史任务。
中华法制文明起源于公元前21世纪。关于我国法的起源,虽然黄帝时代、唐虞时代之传说和考古资料目前难以确切考证,但总可以看出中国原始时代法萌芽的概貌。耶林说,如果要寻找罗马法的起源,那就必须研究巴比伦法。《汉穆拉比法典》是古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比(公元前1894—1595年)颁布的法律,而这一时期,欧洲人刚刚学会从埃及传来的青铜冶炼技术。怎样去寻找罗马法的起源呢?
罗马法是罗马奴隶制法律制度,包括从传说公元前753年罗马建城到公元476年西罗马帝国灭亡时期的全部法律制度。公元前753年,“一片沼泽地,周围有七个山丘”,这就是罗马城,而我国当年正是周平王十八年,已进入春秋时期,早已经立法遍地了。
有些人任意拔高罗马法,主要着眼于市场经济。公元529年,罗马公布《查士丁尼法典》,公元533年公布《学说汇篡》,而我国早在公元前四世纪的《秦律》,在行政、经济、民事、刑事、诉讼等方面的规定已经相当完备。在《睡虎地秦墓竹简》中,有关经济的法规占相当大的比重,如《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《牛羊律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《效律》、《金布律》、《关市》、《司空律》等。这充分表明,秦利用法律对经济的调整已达到相当高的水平,是举世无双的。
早在20世纪二三十年代,我国学者就实事求是地指出,中华法系“在世界法系中,本其卓而不群之精神,独树一帜”,明确提出“建立中国本位新法系”的主张。我们应当在前人研究的基础上,致力于中华法系的深入研究,使之与中华民族的伟大复兴同步前进。“条条大路通罗马”,是欧洲中心论的典型表现。有七个小山丘挡路,通什么罗马?美国是美洲之国,美国法要退回北美洲去,英国是英伦三岛之国,英国法要退回英伦三岛去,德国、法国是欧洲大陆之国,大陆法系要退回欧洲大陆去。只有退回去,终结法律霸权主义,我们才能平等法律对话,正常法学交流。中国是“中央之国”,中国坚持中国法本位,借鉴各国有益的法文明成果,则是十分自然的事情。
二、关于中华法系的普世价值和历史地位
中华法系的普世价值,是法文明,即中华法系的进步性。
在对价值的认识上,学界普遍认为法的价值就是法的有用性。这种认识,是从西方法学那里获得的,而西方法学的认识又来源于西方经济学。物的价值,是凝结在物上面的人的必要社会劳动。然而,西方学者却从使用价值和交换价值中,得出价值概念。使用价值或交换价值,反映的是物与物的关系,而价值反映的是人与人的关系。
黑格尔在《法哲学原理》中认为,“由质的规定性产生的量的规定性,便是价值” 。他进一步地认为,价值是“由事物本性中得出的客观规定”,是事物的“客观和本质的规定”。黑格尔分析了犯罪行为与刑法的价值等同性,认为犯罪所侵害的和刑法所惩罚的,是同一东西,那便是正义,正义是法的价值。然而超国家、超社会的正义是不存在的。在社会分裂为彼此对立的阶级的条件下,不可能有同一正义。西方法学家标榜法的普世价值是正义,不过是虚伪的说教罢了。我这里把中华法系的普世价值确定为法文明,基于在其发展的每一历史进程中,与大陆法系和英美法系相比较,是先进的;与自身发展的每一阶段立法相比较,是不断进步的。
我们先考察法理念的文明。
法治主义是西方近现代法理念的总纲,而这在我国古代便存在了。
“以法治国”,是战国时期《管子》提出的,“威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已”(《管子·明法》)。西方法治主义的重心在于标榜反对“人治”,但先秦思想家就有防止君主随心擅治的主张,如商鞅“法之不行,自上犯之”(《史记·商君列传》),要求君主“慎法制”、“令顺民心”(《管子·牧民》)。明黄宗羲提出“吾以谓有法治而后有治人”(《明夷待访录·原法》)。这种思想,由先秦而至明清从未中断。以法治国,使君主服从法律的思想之早、之全面、之历史连贯性,西方学者都是承认的。
法治主义的重要表现,是罪行法定主义。罪行法定主义排斥有罪推定、私刑、擅断人狱等,是进步的法理念。早在公元前536年,郑子产铸刑书,公元前513年,晋铸刑鼎。我国第一次公布成文法,改变了“临事议制,不预设法”的状况,定罪、量刑“皆有法式”,从而使我国法制文明进入一个新的阶段。这项法制原则,比西方提出的“罪行法定主义”整整早2000多年。
德法结合,德主刑辅,是中华法系的独有特征。这也是文明进步的法理念。
我们再来考察法制度文明。
中华法系的法理念文明,必然带来法制度文明。门类齐全,规范全面,体系完善,结构严谨,充满了立法成熟性、先进性,为世界所仅见。中华法系的法制度文明,带来了人类法文明的新曙光。
在经济立法上,包括农业管理法、农田水利法、土地租赁法、手工业管理法、漕运法、市场贸易法(市场管理法、专卖法、外贸法)、金融法(钱法、纸币法、禁止高利贷法)、财政法、赋税法,等等。先有生产尔后有交易,自古无以“交易立国”之理。中华法系对生产从来都是高度重视的。我国对手工业生产、经营和管理的法律是相当完备、发达的。当我第一次看到出版的云梦泽出土的秦简秦律的时候,一下子惊呆了。其中的《工律》、《均工律》规定:
关于计划生产规定:“非步红(功)及由(无)命书,敢为它器,工师及亟赀各二甲”。年度生产的种类、数量一经规定,生产者需按计划进行,如不按计划生产,又无朝廷特别命令而“敢为它器”,师傅及管理人员要受到严惩。当代西方国家严密的“企业计划制度”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?
关于手工业者规定:“隶臣有巧可以为工者,勿以为人仆,养”。有一技之长的隶臣可解放为手工业工人,由国家“养”起来,在官营作坊里做工。对“学徒工养成制度”的规定,“工师善教之;故工一步而成,新工二步而成。能先期成学者渴上,上且有以赏之。盈期不成学者,籍书而上内史”。当代西方国家特别是日本的“学徒工养成制度”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?
关于器物制造规定:“为器,同物者,其大小,长短,官广亦必等”。“为计,不同程者,毋同其出”。前款是规定器物必须统一规格,后款规定官公器物,均由官府刻记或添书标记,以凭借出(“段”)及收回。如为衡权斗桶,工人负责校正;使用单位没有能够校正的正人,则至少每年一次送县“工室”请为校正。当代西方国家的“标准化法”、“计量法”乃至“商标法”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?
关于“评比”、“竞赛”的规定:“具工所献,殿”及“城旦为工,殿”。被评为“殿”者之后,不仅直接管理手工业作坊的啬夫应赀一甲,而且其上级“县啬夫、亟、吏、葛长”也受到一定的处理。对于缴纳不出罚款的城旦及(役)徒,则笞一百或五十。此外,“耒园”(种植)、“采山”(采矿)行业,也有评比活动。
当代西方国家的“竞争法”、“法律责任”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?
在民事立法上,包括主体资格、权利能力和行为能力、物权(佃权、质权、典权、抵押权)和所有权(占有权、使用权、收益权、处分权)、债权(侵权行为之债、不当得利之债、合同之债)。我国是一二个最早出现合同的国家。货币出现以后,以物物交换演变为币物交换,因而买卖从交换中分化出来。在买卖关系的进一步发展中,注入了信用要素,合同便产生了。合同经历了允诺—口头合同—书面合同的演化历程。我国西周时期就有了书面合同,合同形式有书、契、券、据等。券由竹木制成,一劈为二,双方当事人各执一半,债务人执右券,债权人执左券。唐《永徽律》把契约作为法律制度固定下来。书面合同形式,只是在公元472年希腊国王利奥的谕令中得到认可。西方国家被称为“合同王国”,什么事情都订合同,这是社会物化过程的必然结果,可书面合同却不是西方国家发明的。西方国家后来立法上有的,从中华法系中都能找到流源。
在行政立法上,中央行政管理体制、中央监察机关、官职制度(任免制度、考绩制度、俸禄制度、科举选官制度、退休制度、休假退休制度、职官考课制度)等。我国文官制度历代相习相改,缜密、发达、完善,为各国所不及。孙中山说英国的文官制度是从中国传去的,有案可查。可是,我们却把英国的这种文官制度说的好得不得了,把公务员制度搬过来,让英国人前来传经送宝。
在刑事立法上,治乱世用重典、重法地(是对盗贼罪从重判刑的地区。《宋史·刑法志》载开封府几地、京西滑州、京东应天府、淮南宿州、河北澶州等。公元1078年后,河北、京东、淮南、福建皆用重法地)、法律时效、犯罪的主观要件和客观要件、类推、数罪并罚、犯罪后果和情节、故意和过失、偶犯和惯犯、公罪和私罪、共犯之首犯和从犯、刑罚减免(特定犯罪减免、老幼病残犯罪减免、自首减免)、疑罪惟轻、正当防卫、援法适用,等等。上列所述,如不指明系千古中华法系,还以为是现代刑法呢。
最后是法体制文明。
法体制,是法制度的表现形式和实现方式。法制度表现形式的多样性、法制度实现方式的特定性,能够体现法系文明的程度和发展水平。西方国家后世的立法,于我国已存在既久的事实,充分说明了中华法系的影响力。
中华法系法体制的创新,可以先例举以下几个:
判例法。比,是一种判例。通过比附、类推方式裁判,是比照同类案例判决。汉凡“律无条,取比类以决之”(《汉书·刑法志》)。唐继承汉比形式,有所发展。宋起始也是一案一例,从庆历起改为编例,至南宋各朝,共编七例。
判例是律法的重要补充,具有法律效力,是中华法系的创造。因为地域广大,判例复杂,判例法容易破坏法律的统一,因而我国没能形成象英美法系那样以判例法主导的立法局面,但判例是一直存在的。
法规汇编。起初,是将各种法律形式汇编,以便于学法和法律适用。这种汇编形式,“其书散漫,用法之际,官不暇遍阅,吏因得以容奸”(《宋史·刑法志》)。以“法规”汇编而进化到以“事”汇编,始于南宋编“条法事类”。这是把相关的敕、令、格、式等,按事分门别类,汇编成书。这是法典编篡体例的新成就。
法典化。法典是体系化的法律文件,它要求该体系内的规范系统而详尽。秦简秦律、汉律、唐律、宋编敕、大明律、大清律,都是当朝的法典形式。法律、法规的法典化,必须具备法律规范大体系条件、立法技术条件。一部部诸法合体的综合性法典,确是先人的立法壮举。
三、关于创新中华法系的认识问题
第一个问题,对中华法系是全盘否定,还是批判地继承?
新中国建国之际,宣布“废除伪法统”,开始了社会主义法制建设,这在当时是十分正确的主张。“废除伪法统”,是废除国民党的伪法统,当时未涉及中华法系问题。因为中华法系是封建社会立法,政治上反封建而反封建主义立法,是可以理解的。马克思说法没有自己独立发展的历史,是完全符合实际的。从法作为社会要素来说,还是有自己相对独立的发展领域。这样,同任何文化传统一样,对中华法系便存在批判地继承问题。批判地继承,就是扬弃。取其民主性精华和立法技术,弃其封建性糟粕和法八股,应是我们的正确态度。
这里有二个认识问题需要解决,一是怎样认识中华法系的“重刑轻民”;二是怎样认识刑罚种类的多样性、严酷性。
“重刑轻民”,几乎是对中国法制史的定论。这种评价是有一定道理的。内陆国家、农耕社会、领土广大等要素,使中央集权制度成为国家存在和发展的必然要求。自然经济是自给自足的经济,在这样的体制下,商品经济未能突出发展,民商法未能突出立法,是很自然的。欧洲则不同,小国林立,相互兼并又不断分裂,一二千年从未改变。在分封领主制制度下,欧洲的地形、疆界决定了与外部世界交往的海洋路线,各国都把地中海说成“我们的海”,移民和入侵,使欧洲成为迁徒之地。文明从中东向希腊而后欧洲转移,决定了欧洲文明的后进性,而上述条件因素,又决定了突现交换经济发展的可能性。可以认为,刑民之法,不在于孰重孰轻,而在于在法的机能即法的作用机理上,各司其职,相互配合。“孰重孰轻”讲的是地位,而“机理”讲的是作用。
在任何国家,奴隶制社会的奴隶是客体,是像物一样可以被随心处置的。就是在经济、民事领域,债务奴隶的债也是一种人身刑。在封建社会,严重的阶级对立和斗争,使封建统治者用严酷刑罚来维护自己的统治地位,这也是与生产力低下,社会经济不发达分不开的。应当承认,中国法制刑罚的种类是逐步演化的。汉初肉刑有黥、劓、斩左右趾和宫四种。汉文帝实行废除肉刑改革后,存宫刑和斩右趾。行斩右趾的规定,是以“生”来替代死的。景帝时,将不应弃市的罪犯,改用苔刑替代黥、劓、和斩左趾。同时,规定了苔刑刑具的规模和受刑部位。《尚书》、《左传》有鞭刑的记载。鞭以革制,脱衣鞭背。贞观四年11月,唐太宗看针灸图,见人五脏脉络皆尽于背,叹曰:“夫箠者五刑之轻,死者人之所重,安得犯至轻之罪而或致死?遂召罪人,不得鞭背”,于是废除鞭刑。
公元6世纪始的拜占庭帝国刑法规定的“断肢刑”,有砍手、割舌、割鼻、挖眼、去势、鞭打6种,比汉景帝时与之类似的3种,还要多出割舌、割鼻、挖眼,而汉景帝时期始于公元前156年,相差七八百年。很显然,历史后来者——搞罗马法全书的查士丁尼和拜占庭帝国时期的刑罚,却是落后的、野蛮的,其刑事立法的指导思想乃是报复主义,未向惩戒教育主义转变。从这点看,用大陆法系的所谓“民法传统”否定中华法系的所谓“刑法传统”,其根据是不充分的。
第二个问题,对大陆法系是继受,还是以我为主、为我所用?
在对待外国法的态度上,我国有二个通行的说法,一个是“罗马法复兴”,另一个是“继受”,这两个说法实际上是一个意思。
罗马法复兴,是欧洲各国传播罗马法的思想文化运动。1135年意大利战争期间,发现了查士丁尼《学说汇纂》原稿,这被认为是形成罗马法复兴运动的契机。11世纪,西欧社会经济发生了明显变化,开始由自然经济向商品经济过渡,而罗马法中反映的简单商品经济要求,为资本主义确立提供了现成的法律形式,从而推动了民商法的发展。罗马法的复兴始于12世纪,延续到16、17世纪。在当代中国搞“罗马法复兴”,实际上并不具备搞自由资本主义法的全部基础。
实现“罗马法复兴”,首当其冲的是经济类立法的私法化。大陆法系的法部门划分理论,把法分为六个“法部门”,法部门又分为私法和公法两大“法域”。《六法全书》思想是典型的私法和公法划分的产物。
在当代,法经历了实质性的结构变动过程。这一过程,是通过下述两方面的媒介过程实现的:私法的公法化过程,即法域的交错过程;部门法的跨部门化过程,即法部门的交错过程。在社会关系的进一步发展中,不再是从私人所有出发,而是从私人所有本身的私有性和公共性出发,形成社会关系的。在这种社会条件下,在立法上坚持私法与公法划分,无论如何是办不到的。
应当指出,在世界范围内,英美法系不存在私法、公法的划分;社会主义国家不承认所谓私法关系;而大陆法系国家的学者提出法的社会化、取消私法公法划分的主张,日益普遍。在这种情况下,反其道而行之,是不合时宜的。
什么是继受?在我国被说成是“法律交流”,一说“交流”,人们就好接受了,交流有什么不好呢。应当指出,“继受”这个词的发明国是日本,日本《新法律辞典》的解释是:一国对他国法律制度的继承和接受。按照这种解释,“继受”显然是单方照抄照搬,哪里是双方交流呢?现今我国立法,似乎纳入了日本抄德国的、台湾抄日本的、我国抄台湾地区的怪圈。至于为什么日本抄德国的,日本法学家总结了三点理由:资本主义制度相同;相似的战时体制;同一哲学理念。在这三点上,我国与德国、日本和台湾地区绝无相同之处,根本不存在法的继受问题。我国法同他国法当然存在联系,但这种联系的目的和后果,只能是以我为主、为我所用。
第三个问题,是坚持社会主义立法而创新中华法系,还是另起炉灶?
新中国成立后,人们看到了社会主义立法的宏伟画卷。宪法的制定,行政法、经济法、民法、刑法的颁行,基本形成了社会主义法律体系,有效地调整着我国整个社会关系的相应方面。这是怎样否定也否定不了的。
在改革开放新时期,我国的立法决不是另起炉灶,搞什么西方法的“克隆”,或是什么“混合法”,而应当是创建中国风格和中国气派的社会主义法律体系。
任何法律都是历史的、时代的、国家的,超历史、超时代、超国家的法律是不存在的。自由放任资本主义时代出了法国民法典,垄断资本主义时代出了德国魏玛宪法。我们正处在一个伟大的新时代。坚持社会主义立法而创新中华法系,是这个时代的基本要求。
立法的关键在于指导思想。总结经验教训,我国立法的指导思想,应当是制定符合中国实际的、反映社会主义现代化建设要求的、充满时代特征的法律的指导思想。
这一立法指导思想的基本要求应当是:
一是,立法必须符合中国国情,从实际出发,正确反映客观现实。
当前,我国既存在“基本经济制度”,也存在“根本经济制度”;既存在发展社会经济的改革措施,也存在实行人民民主政权的宪法指针,既存在对外开放政策,也存在保障政治经济安全原则。事物总是“一方面、另一方面”的,但也总是分本质方面和非本质方面、主要方面和次要方面的。脱离“根本经济制度”、“人民民主政权”、“政治经济安全”一方面,而专门突出另一方面,是不符合中国当代实际的,不符合社会主义法治理念要求的。
若立法符合实际,必须做艰苦细致的调查工作,研究中国国情和实际情况,不能关门立法。关在玻璃窗里立法,从本本到本本,“东抽一点、西抽一点”,然后进行“综合”,这是恩格斯所痛斥的“把猪鬃和鞋刷子放在一起”。我国立法应当正确处理经济发展方向与当前阶段的关系、外国立法的借鉴吸收与“法律西化”的关系、新中国立法传统与立法创新的关系,而不能以西方法和法学理论为圭臬。
二是,立法必须抵制自由资本主义市场经济的法律要求,对于西方立法绝对不能照抄照搬。
西方经济学文献均认为“市场经济”是私有制经济制度,而我们党提出的是“社会主义市场经济体制”。这是一个字都不能少的。有些人先把“体制”去掉了,过几年,又把“社会主义”去掉了,只剩“市场经济”四个字,就同私有制接轨了。我国搬用的西方立法,是西方自由放任市场经济要求的产物。西方国家包括物权法、合同法、公司法在内的一些立法,肯定私有制经济制度,充分地体现了早期西方立法的私权绝对、企业自治、契约自由等基本原则。如果再加上把私法优位、三权分立、政治中立、司法独立推销给我们,那么我国的自由市场经济立法就体系化了。
三是,立法必须在名词术语、基本内容乃至结构、体例和语言文字等方面表现时代精神和时代特征。
任何法都是当时社会的物质生活条件决定的,那种恒久不变的法是不存在的。当代世界早已不是自由资本主义时代。生产社会化、国民经济体系化和经济国际化,是当代立法的基本背景。我们的立法,应当把握当代中国立法与西方国家几百年前立法的区别。进一步地,立法的时代特征,还应当表现在法律文本的形式、体例、结构乃至语言文字上。立法文本如不体现这些方面的时代要求,这些立法肯定是陈旧落后的。当然,立法的根本在于内容。如果内容是背离时代要求的,再加上变换形式,搞些“洋花样”,那就不存在什么时代特征、什么理论创新和制度创新问题了。
总而言之,中华法系的创新,应当是中华法制文明的创新、社会主义法制文明的创新、人民大众法制文明的创新。只要坚持正确的指导思想,深刻认识社会发展规律和法律发展规律的要求,认真研究当代社会关系的本质和法的表现形式;摆脱对“三洋四旧”即洋教条、洋八股、洋经验和旧体系、旧内容、旧语言、旧体例的倚赖和束缚;迈开双脚到实践中去,倾听人民群众的呼声,具有中国风格和中国气派的法律体系,就一定能够建立起来。中华民族是伟大的民族,是有志气的民族。只有民族的,才是世界的。创新的中国社会主义立法,应当也一定能够为人类做出新的贡献。
我上面的发言,只是一个引子。中华法系是一部百科全书,任何法学学科都能从那里找到由以出发的起点。我们应当向法制史专家请教,向每一位法学学科的专家请教。张晋藩先生有中华法系文明研究的宏篇巨论,堪称道德文章,我们可以多多向他请教。