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洪浩:商鞅思想及对我国法治建设的启示 
作者:[洪浩] 来源:[作者惠寄] 2005-08-25

      商鞅是中国古代法家思想代表人物之一。战国时期,他提出“治世不一道,便国不法古”这一顺应历史发展的进步思想。同时由于他在秦孝公在位时期先后任左庶长(拥有军政实权)、大良造(相国兼将军),有将其变法思想变为现实的政治基础,所以在法家思想当中,只有商鞅的思想真正付诸于实践,成为官方思想,并在中国的历史上产生过重大的影响,从而加快了奴隶社会向封建社会转变的步伐。因此,又可称其是一位伟大的实践家。


  一种思想就像一座大厦,其中一定含有支撑这种思想的基石。那么,商鞅能够说服秦孝公变法的主要基石是什么呢? 读过《商君书》后就一定会体会到其真正支撑商鞅变“法”思想的基石是法、信、权。下面就这三者在《商君书》的含义及关系作以详细论述。


  一、《商君书》中的三大思想基石一法、信、权的含义及其关系


  (一)“法”的含义。从法的内容角度上看变“法”中的“法”是行政管理制度,而非现代意义上的法。商鞅主要是将奴隶主贵族提倡的“礼”制,变为封建的“法”制。即在实践中,他实施废除“世卿世禄制”,变为按军功建立封建等级制;废除分封制,变为县制等改革措施。商鞅实施“法”制的手段主要体现在“赏”和“刑”上。他提出“凡赏者文也,刑者武也。文武者法之约也”①。做为“法”的手段之一的 “赏”,商鞅称其为文,也就是勉励的意思。这与当今行政法中行政奖励类似。为了适应当时君主统治的需要,这里的赏是有特殊范围的,即只赏赐给立战功的人,正所谓“利禄、官爵抟出于兵,无有异施也”②。法的另一种手段便是“刑”,商鞅称其为武,即制裁的意思。由于中国古代是“诸法合体,以刑为主”,所以任何一种法律关系都用刑罚来调整。违反这种制度,当然也要处以刑罚。另外,《商君书》中还阐述了赏和刑的统一性和明确性。在《商君书》中用了《赏刑》整个一章来讨论赏刑的统一性问题。统一赏赐,就是爵禄只赏给立战功的人,统一刑罚,就是刑罚不分贵贱等级。其思想的可贵之处在于统一刑罚中提出 “所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦” ③。虽然,这里的“刑无等级”有一定局限性未包括君主,这是由于当时君主专制政体决定的,但他能在封建不平等的制度下提出这一进步思想也是难能可贵的。赏刑的明确性主要体现在“法”作为标准而存在,它是君主维护统治秩序所使用的衡量工具。《商君书》中提到“先王悬权衡、立尺寸,而至今法之,其分明也。④”这里将“法”比做秤和尺,“法者国之权衡也”⑤。足可以看出商鞅把“法”作为一种客观存在的标准,来控制赏、刑的范围,从而规范人们的行为。这里的“法”就稍稍有了点现代法的含义。


  从另一角度,即从法律实施主体上看,《商君书》中提出“法者君臣之所共操也”⑥。也就是说,“法”是君臣共同掌握的标准。从君的角度来看“朕即法律”君主是在法律之上的,无须法律规范,因此只有他能用“法”来作为规范臣下及臣民的标准。君只有做到“不以爵禄使近亲”⑦ ,就能做到“劳臣不怨”。这样不失疏远,不私亲近,就能做到忠臣? 其左右。“君臣共操法”说明臣下只是用赏罚作为标准统治人员,必须避免“行赏禄不称其功”,如果这样,则会出现“战士不用”。由于君主专制下,百姓不可能掌握法律,因此,其 “法”理所当然由君臣共同掌握。但君主在授予臣下执法权力时又用赏刑来约束臣下,防止其滥用权力威胁封建专制王权。因此,《商君书》中之“法”可归结为管理——近代权之“法”。


  (二)信的含义。“上一则信,则臣不敢为邪”。 ⑧这里的“信”从其结构分析:是一个“人”字和一个“言” 字组合而成的。其含义不容言自明,即一个人所说的话,在特定场合则表示为一个人对其他人所说的话,也就是一个人对另一个人所做的承诺。在伦理学意义上,是诚实守信,履践诺言,是一种好的德,是善的表现。也可以理解为一种信用。


  “信者君臣共立也”⑨一方面可理解为君臣严格根据其所颁布的法令,对臣民所做的承诺,从而取得臣民对他们的信任。促进臣民能够遵守法令,达到其统治目的。《史记· 商君列传》中有这样一则史实:“令既具,未布。恐民之不信已。乃立三仗之木于国都市南门,募民有能徙置北门者,予十金,民怪之,莫敢徙。复曰:‘能徙者,予五十金。’有一人徙之,辄予五十金,以明不欺。卒下令”。另一史实也是《史记.商君列传》中记载的:“令行于民期年,秦民之国都言初令之不便者以千数。于是太子犯法。


  卫鞅曰:‘法之不行,自上犯之。’将法太子。太子,君嗣也,不可施刑。刑其傅太子虔,黥其师公孙贾。明日,秦人皆趋令。行之十年,秦民大悦。道不拾遗,山无盗贼,家给人足”。这两则史实充分说明商鞅十分重视臣民对“令必行” 的信任感及执法的决心。从两则史实的记载可以看出在这种 “法必明,令必行”⑩及“赏随功,罚随罪” 的情况下虽王公大臣也不可免于刑,那对于普通百姓来说更不免了。所以,守“法”者自然就服从法令,实现“民信其赏则事功,下信其刑则奸无端矣”。其实要想得到“信”,并不是很容易,商殃为了维护“法”令的威信得罪了宗室贵族,最后被车裂。另一方面,对于君臣共同建立的“信”,又可表现为君对臣的“信”,即“知自议誉私之不可任也”,这样可做到“立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。”臣对民众也要做到“赏诛立法不失其议” 。


  (三)“权”的含义。在君主专制体制下,“法”可以由君臣共同掌握,“信”可以由君臣共同建立,但只有“权” 必须由君一个人独自控制。这里“权”,仅指立法权。在“法自君出”的中国古代封建社会,立法权当然只为君主一人享有。君主根据当时的统治需要制定当时的“法”制度。臣和民都必须无条件地服从,这是臣和民的义务。立法权掌握在君主一人手中,自然就会出现“君好法,则臣以法事君,君好言,则臣以言事君”。以“言”还是以“法”来治国,完全由君主一人决定。


  另外,“权制独断于君则威”中的权还体现为君主控制臣下的权力。正如《禁使》中提出的“今恃多官众吏,官立丞、监,夫置丞立监者,且以禁人之为利也而丞监亦欲为利,则何以相禁?”这样一个问题。从而得出结论:国君只有能够通晓驾驶臣下的方法,利用官吏之间的利害矛盾,严格规定各级官吏的职权,才能使他们互相监督而不敢违法越轨。但这里他并未提出君权由谁来控制,除了因为君权高高在上之外,或许是把君看成圣人,认为君不会有私利,其权力也无须控制。


  (四)法信权三者的关系。虽然将以上三者分开加以分析,但法、信、权三者并不是独立存在的,而是相互依存,相互制约。此外他们还具有一定结构。那么,在君主专制体制下《商君书》所体现的三者之间究竟是什么结构呢?经分析,我认为是一个三角形 。从这个三角形我们就可以看出,法处于最高“顶角”处,而信和权分别处于底角处。商鞅处于战国初期,群雄争霸。为了能让秦国在天下争霸,必须加强实力,而要加强实力则必须用赏、刑这一制度去鼓励农战,并且任何事物都要让位于赏、刑这一根本制度——“法”,因此,他提出“言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法,不为也。 ”通过“法”这一标准对言、行、事进行衡量,从而决定取舍。在《商君书》的26篇(除其中《刑约》和《御盗》原文亡外),有24篇皆谈论到法,且在《修权》篇中,商殃在谈法、信、权时将法置于首位,足可以见其对法的重视程度。法居于信、权之上是无可厚非的。将法进一步推广,就连君权也要受到一定限制。他通过比较“断家王,断官强,断君弱”,从而得出“有道之国,治不听君,民不从官” 的论断。并且还要讲求在法的控制下的信,君主不得任议,而必须“功立而富贵随之,无私德。”从而限制君权的随意性。在信和权的关系上则存在互动性,即“君子操权一正以立术,立官爵以称之,论荣举功以任之,则是上下称平。上下称平,则臣得尽力而主得执其柄”。但在实践中这是不符合当时客观实际条件的,是一种理想的状态。由于在君主专制的体制下,君权是至上的,是独一无二的,立法、行政、司法的最高权力都集中于君主手中,所以现实中法、信、权的结构应该是。即权在顶角,法、信在底角。法的内容是君权控制下制定的,所以君权自然不受法的限制。法只是君王来限制臣的权力、统治民众的工具,信也只是在君权允许范围内的信。信无法控制君权,君主可以不讲信用,可以凭借个人喜好滥施赏刑,信也只是对臣下来讲的。因此,在秦统一中国后,为了皇权的巩固,韩非就提出了权、势、术的理论,将法抛在一边。在封建专制下不可能实现商鞅的那种法律至上的理想。


  二、“法、信、权”思想对我国法治建设的启示


  (一)“法、信、权”思想不是实质意义上的法治思想。从以上分析,我们可以从《商君书》中得出这样一个结论:在封建君主专制体制下是无法治而言的,甚至思想家们所提倡的思想当中也不是实质意义上的法治思想。因为真正的法治思想是具有“公民意识,民主精神,平等观念,自主精神,宽容精神,法治精神,契约精神,权利意识的”。《商君书》中的权力是君主独制,从权力角度上来说,就不符合法治精神中的“平等观念”,至于“权利意识”、“民主精神”就更不可能有了。在封建社会,民众将君主都称之为“明君、贤君、圣主”。尽管法家当时提出“人性恶”的论断,但从《商君书》中处处可见“人性”只是君主以外的“民性”,而非所有人的人性。君主自然被排在性恶之外,君主是性善的。既然君主善,那当然不会有私心,也自不必去控制他的权力。因此,在封建社会背景下,只可能存在人治,即君主拥有至高无上的权力,用其权力制定制度来规范民众,诱使民众按其统治目的行事。


  (二)从“法、信、权”角度对我国法治建设中存在的不足的成因分析。1997年党的十五大在总结过去历史经验的基础上提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略。经过几年的来法制建设,虽然在立法、司法、行政方面有所改善,然而收效并不明显。分析其原因主要是中国几千年形成的“君权至上”不平等的思想、漠视法律的态度,及人治所产生的不良影响。思想和制度的继承性是不可忽视的,他们会在人的意识形态中打下深深烙印。因此我们现在法治建设出现了难以通过的“瓶颈”。


  一是由于人们心目中所存在对权力的敬畏及对权利的漠视,出现人民对监督权的放弃。经过几千年封建社会的磨砺,中国人的心目中早已形成一种观念棗只要安分守己,听从权力的支配,不去做违法的事,就可以平平安安地度一生。中国人古往今来最怕“摊官司”,特别是与行政机关发生纠纷,因为他们认为“官官相护”。于是有的人即使自己的权利受到侵犯,也只是忍气吞声,不愿与行政机关发生冲突。受这种观念的束缚,现实生活中就出现了虽然一直在推行行政诉讼理念,而行政诉讼案件却一直很少。行政诉讼案件少不是行政机关都能依法行政,而是百姓对自己权利的漠视。


  二是执法的无法性、任意性、任私性,导致政府信用度的降低。由于行政自由裁量权过大,受贿、有偿服务等现象屡见不鲜,行政执法人员运用手中的职权以权谋私,而非依法行政,造成执法不公正,严重影响行政机关的形象及法律的威信。这不仅使行政机关降低了信誉度,而且也使制定的行政法规难以贯彻执行。


  三是不健全的法律体系,导致法律发展滞后于社会发展。不完善的法律体系,造成各项制度互相矛盾、漏洞百出,也造成在法律允许的范围内滥施行政权以很大空间,同时各种腐败现象也接踵而来。


  (三)从“法、信、权”角度,针对我国法治建设中存在不足所采取的对策。


  一是建立强有力的行政权力监督机制。在《商君书.禁使》篇中我们可以借鉴“夫事同体一者,相监不可。且夫利异而害不同者,先王所以为保也”,“夫事合而利异者,先王之所以为端也”。也就是说,让有利害关系的人互相监督,才能达到效果。法院是独立于行政系统之外的,不受行政意志的控制。司法审判活动因为有其自身的规律性,尽管司法行为不能完全排除政治的影响,但其政治性毕竟不能主宰审判活动。司法活动同时又是比较冷静的。因此,司法审查可以通过诉讼程序对行政保持经常监督。从以上可以看出,司法审查是最强有力的监督方式。此外,社会监督也是必不可少、不容忽视的。只有对行政权进行有效监督,才能防止因行政自由裁量权的运用不当而导致行政权的滥用和腐败。同时通过控权,也可以保障公民权利的实现。


  二是培养行政人员法律至上的观念。法律至上必须遵守三项原则:第一,任何直接影响公民权利自由的权力性行政行为的行使最终可从法律上找到明确的根据。第二,法律对于其他机关制定从属性法律规范不得进行“空头支票”式的授权,即作为行政行为直接依据的立法规范不能没有法律依据,也不能根据法律的空白授权做出。第三,任何行政行为均不得与法律相抵触,行政行为违法必须承担法律责任。按照以上三原则我们必须对行政执法人员进行法制教育,培养法制行政观念,提高执法水平。


  三是建立完善的法律体系。行政机关能够依法行政的基础是必须有完善的法律体系。这个体系第一,具有保障行政相对人合法权益、制约行政执法主体的功能;第二,与现实的条件承受能力相符合,有可实施性;第三,具有相对稳定性。只有法律稳定,才能让人民知法、懂法。符合以上三项标准,就能建立一个统一、稳定、完善的法律体系,使行政权力能真正控制在法律之下。


  通过研究商鞅“法、信、权”思想,使我们能充分认识到在当今法治建设中存在的不足,并有针对性的解决问题,从而加快法治建设的步伐。正如王充在《论衡.谢短》中所说“知古不知今,谓之沉陆,知今不知古,谓之盲瞽。”

 

  注释:


  ①《商君书·修权》

  ②《商君书·赏刑》

  ③《商君书·赏刑》

  ④《商君书·赏刑》

  ⑤《商君书·修权》

  ⑥《商君书·修权》

  ⑦《商君书·修权》

  ⑧《商君书·垦令》

  ⑨《商君书·修权》

  ⑩《商君书·画策》

  11《商君书·禁使》

  12《商君书·修权》

  13《商君书·修权》

  14《商君书·修权》

  15《商君书·修权》

  16《商君书·修权》

  17《商君书·君臣》

  18《商君书·说民》

  19《商君书·说民》

  20《商君书·错法》

  21《商君书·算地》

  22《现代法理学》郑成良

 


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