契约精神是现代文明社会的主流精神，在狭义上，主要是私人契约精神，包含契约自由、契约平等、契约信守及契约救济的精神，这是支撑现代市场经济的重要价值基础。由于当代中国普遍存在的对“契约”的不尊重，背信毁约现象的屡屡发生，以及司法对契约救济的不力，导致一些人指出中国人缺乏契约精神，甚至从文化的角度，提出中国历来就没有契约传统。与此形成照应的是，部分学者从现代民法的角度对于中国契约史的研究，又同样给人增添中国没有契约传统、中国不是一个“契约社会”等等负面的印象。回溯历史的真实，中国人真的没有契约精神，中国真的没有契约传统吗？ 先不说“契约精神”，仅仅就契约文书本身而言，这样的指责就缺乏根基。与某些人的空想相反，契约在中国有着悠久的历史。西周时期，中国就出现了刻在铜鼎上的买卖契约。到了秦汉，人们有关交易的契约被记载到竹简上，其数量已经颇为可观。魏晋以来，大量的纸质契约文书已经出现，一直延至明清，仅留存至今的就数以千万计。我们当然不能说中国存在契约文书就有“契约精神”，但数量庞大的契约文书无疑是我们观察中国契约传统的一个窗口。 中国历代民间的大量契约，很明显得到了实际的履行。一些研究者通过对历代契约文本的考察，发现民间契约的有效运作，原因主要不在于官方法律的保障，而是由于“契约的自己执行的性质”，尽管这种“自己执行”远非完美，但由于传统契约中这种复杂制度安排的存在，商业中大量个人间交易的顺利完成并不依赖于司法系统或者非正式的社会控制，而更多的是依靠契约形式的发展以及契约中重要的实体性规范，学者布鲁克曼认为，这些规范直接构成了保障契约自己实施和自己履行的机制。如果仔细审视，历代留存的契约文书，确实透露出不少有关订约、履约规范的信息。这种保障契约履行的因素，可以从三个方面去看：第一，担保、违约罚等民间契约习惯促成了契约的履行。担保责任、定金、违约罚等民间契约制度设计，使得立约各方在现实利益的比较、衡量中形成某种压力，因此总是会朝着履行的方向努力。即使不能强制性地从不遵守约定的人那里夺回应有的利益，至少还存在获得违约赔偿或今后再也不与此人交易的选择机会。因此寺田浩明才提出，各项契约惯例的存在，使当事人如果从长远考虑的话，对契约的履行才是最大的利益。第二，从契约文本中看，中人、保人、见人等一系列角色的参与，正是基于建立在熟人社会与亲族伦理网络之间形成的对个人人格的相互信任，因而契约中带有浓厚的人伦色彩。通过私人关系网络来缔结契约并使之获得担保的普遍做法意味着把具体的个人之间建立的伦理道德带入或溶进了追求功利的一般交易中去，这些亲缘角色，往往通过签字、画押和见证等方式参与到契约履行的过程。在传统中国家族社会中，这种伦理关系网的约束，不啻是契约得到有效履行的另一个重要因素。第三，中国传统的礼俗文化观，亦成为履约的重要保障。儒家历来倡导诚实有信的正面价值，要求“人言为信”，“人而无信，不知其可也”，故“画指为信”、“立据为信”是历代契约书写的惯用语；佛教、道教等又以“违契遭报”等观念，从反面督促契约的诚信履行，如唐代西州的一份契约约定“若违此约，地府主吏，自当祸”。明确写明如不遵守约定，将会遭遇灾祸。这些礼俗文化观，虽然未必符合现代的科学精神，但确实从某个角度塑造了中国人特有的契约精神，维系着民间契约的实际运行。概言之，契约惯例、契约伦理，以及文化礼俗的影响，一起形成了传统中国人“民有私约如律令”的观念，从而有效实现了契约的履行。中国古代自然形成的“私契如律”的法律原则，与《法国民法典》之“依法成立的契约，对缔结契约的双方当事人具有相当于法律的效力”无疑异曲同工，而后者已经是十九世纪以后的事了。 在中国古代，不仅契约文书自身包含了诸多实际履行的保障因素，事实上国家法制及司法亦对诚信履约极端重视，提供了诸多契约权利的救济之道。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契约履行的法律条文。《唐律疏议》之“杂律”明确规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。”唐律对“违契”的解释是“违约乖期不偿”，也就是说，负债签订有借贷契约，不依照约定如期履行偿还义务，就要担负刑事责任，按照违约的天数，分别处以笞、杖刑，最高可以“徒一年”。这一规定，虽然主要是针对借贷契约的，但窥诸立法本意，亦包含有对契约履行中诚实信用的积极导向，虽然在实际中是通过刑罚威慑的方式来实现的。《大清律例》中亦有明确的条文，规定了“负欠私债违约不还者”要处以刑罚，如果发生争讼，只要“验有亲族写立分书，已定出卖文为实者”，就承认被告的所有权。在涉及契约的法律裁判中，背信、违契等行为也是历代司法制裁的对象。契约是涉及财产争讼的重要证据，《周礼》即有“讼则案券以正之”的记载。清代规范诉讼的“状式条例”中，更明确“田土债负无地邻中保及粘连契券者不准”。司法官往往要先参考契约文书，在仅仅是一方当事人由于个人原因而食言的情况下，通常通过出示契约文书来证明当事人当时确实做过承诺，从而依法强制履行。如果当事人不能履行，或故意违约，则被认为是一种刑事犯罪，要根据具体情节处以幅度不一的刑罚。这种情况下，背信违约不再仅仅是一种道德上或礼俗上令人不齿的行为，更成为受到国家法规范的、实实在在的犯罪，这对于契约当事人的约束力不言而喻。宋代《名公书判清明集》卷九记载了一个“揩改契书占据不肯还赎”的判例，典主背信弃义，篡改契约文书占据典田不允取赎，司法官判曰：揆之理法，无一而可。迁延占据，揩改文书二罪论之，勘下杖一百，押下县，交领寄库钱，会退赎。如能悔过，却与免决。很显然，对契约的毁弃，在传统司法中不仅仅是一种道德瑕疵，更是律令所禁止的“罪”。 今天部分国人存在违背诚信、不尊重契约的现象，原因很复杂，但恰恰不能简单地归罪于传统中国人就无契约精神。在当下民商事实践中，违约现象的屡屡出现，应该说传统道德、礼俗的失效是重要原因。在中国向现代化转型的过程中，旧的价值观几乎完全被废弃，新的价值观又难以匆遽建立，又逢经济快速发展，导致一部分人唯利是图，道德礼俗全部被置之脑后。传统社会中的契约惯例、伦理习俗无法形成让人们诚信履约的有效约束。当然，由于司法公正和权威的不足，在一定程度上又从反面消解了人们在契约中诚实有信的积极性。因是之故，在今天重建中国人的契约精神，绝不应是一味地指责中国人没有契约精神，而是需要全面地反思当下社会的制度与文化，一方面大力推进诚实信用的社会道德体系建设，完善各类合同法律制度，全面提高司法的公正与权威；另一方面，仍然可以回归中国传统契约法律文化，挖掘其中与现代性相融合的有益因素，为重塑当代中国的契约精神注入活力。
作者单位：陕西省社会科学院政法所。文章来源：人民法院报2014年01月10日
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