【导语】

    在近期的《鲁豫有约》节目中，主持人推荐了《九人》和《誓言》两本书，这两本书是了解美国联邦最高法院运作的优秀读物，两书的作者都是《纽约客》杂志专职作家杰弗里•图宾。《九人》曾被《纽约时报》评为2007年十大好书，《誓言》则被《华盛顿邮报》评为年度最值得关注作品。这两本书的中文版由上海三联书店分别于2010年和2013年出版。2013年8月12至13日，上海市法学会外国法与比较法研究会、上海师范大学法政学院与上海三联书店联合在上海师范大学举办“法律与政治”小型学术研讨会。来自北京大学法学院、中国人民大学法学院、中国社科院法学研究所、上海市各高校法学院以及上海师范大学法学专业的近四十位专家学者参加了会议。来上海参加书展的本书作者杰弗里•图宾以视频的方式作了会议发言。本文是根据视频翻译的演讲稿，由华东政法大学于霄老师翻译。

    我是图宾，很抱歉我今天未能来到现场，亲自参加这次会议。但是，我想我很快就可以到达中国。

    我现在想谈一下美国联邦最高法院，它对今天的中国可以提供怎样的经验，不能提供怎样的经验。我非常了解美国最高法院，但我一点也不了解中国和它的司法制度，我当然非常尊重中国，我知道你们正在经历巨大的变化。中国的司法制度也在改革。这给了中国一个改变司法制度，甚至整个社会的很好机会。让我们从一些比较基本的东西谈起。

    最高法院有九名成员，他们任命的方式，我相信在座的很多人都了解，就是首先由美国总统提名，然后由数百个议员组成的美国国会确认或否决这项提名。所以，我们首先可以看到的是，最高法院与政治的联系非常密切。

    最高法院在美国社会极为重要，所以，总统认为提名最高法院的大法官是自己的重要贡献，所以，他们会提名一个与自己意识形态相似的人。我相信你们也知道，美国社会有着明显的意识形态划分：民主党对共和党，自由主义对保守主义。这些斗争在很大程度上反映在最高法院。

    虽然在很多时候，人们认为大法官应当独立于政治，甚至与政治隔离，但我认为，他们在很大程度上参与了当前的政治。正如你们所知，很多年来，我们的政治对抗双方势均力敌。

    2013年是奥巴马任总统的第五年，他是一个民主党，在此之前，我们有八年是小布什当政，他是共和党。而在小布什之前的八年，总统是比尔·克林顿，他是民主党；在他之前的十二年，是共和党总统执政，前八年是里根，后四年是老布什。所以，我们的共和党总统比民主党总统要多。而最近我们的民主党总统更多一些，而这也反映在最高法院里。五位现任大法官是由共和党总统任命的：首席罗伯茨由小布什任命，斯卡利亚和肯尼迪由里根任命，托马斯由老布什任命，在民主党方面，金斯伯格和布雷耶由克林顿任命，索托马约尔和卡根由奥巴马任命。五名共和党任命的大法官，四名是由民主党任命的。

    这表明了最高法院里的势力多么的均衡。四个共和党大法官，首席大法官罗伯茨，噢，我忽略了一个，阿利托，由小布什任命，他们非常保守。首席罗伯茨、斯卡利亚、阿利托和托马斯是确定的保守派。而四个民主党大法官，布雷耶、金斯伯格、索马托约尔和卡根是确定的自由派。而肯尼迪，他在1987年得到任命，他是我们所称的“摇摆派大法官”。他是在很多重要问题上可能倒向任何一方的大法官。他一般是站在保守派、共和党这一边，但并不必然如此。我认为这表明，最高法院与政府的其他分支不同，与总统本身不同，与国会也不同，他们不面临选举的压力。

    一旦得到国会的确认，大法官可以终身任职，他们不面临选民的选择，他们不对公众负责。这表面看起来将他们与政治压力隔离，事实上，让他们获此职位的意识形态背景，已经为他们自身建立了一个政治形象。

    最高法院的一个悖论在于，它本应当与政治隔绝，应当与政治不同，因为大法官终身任职，他们不面临选举的压力。但我们看到的是，特别是在最近，大法官带有的政治性是非常明显的。这反映在一些问题的投票上。正如我说过的，四个确定的保守派，四个确定的自由派，而肯尼迪一般偏向保守派。我想这让我们认识到最高法院处理问题的方式。
 
    我想关于最高法院最重要的一件事是，他们的决定是最终的。他们的判决无法推翻，总统不行，国会也不行。根本就没有任何办法可以推翻最高法院的判决。他们的决定是最终的。如果你在最高法院败诉，则没有任何救济。我认为这是最高法院为什么可以如此长的时间担当美国司法核心的原因，这一点很重要，是因为：每一个社会，这里包括中国，都需要一个可以最终解决问题的途径。

    很多时候，有人会激烈地反对最高法院的行为，我自己也经常反对最高法院的判决。但最高法院得到了整个国家的信任和尊重。即使我们可以反对他们判决的结果，我们也尊重他们的决定。

    我认为这是最高法院持续如此之久的原因。每个社会都需要终结的力量。比如说一个建设项目，它应当建设，还是不应当建设，它应当在这里建设，还是应当在别处建设，会不会对环境有什么破坏，或者，这个项目是否应当继续。这些都是非常困难的问题，事实上，对这些问题，我也没有答案。但是，它们需要一个答案。每个社会都需要一个答案，也许一个不正确的答案也比没有答案要好。

    我们的最高法院，每年判决大约八十个案件。虽然美国不像中国那么大，但它也是一个非常大的国家，它有三亿人口。在一个三亿人口的国家，八十个案件确实不是很多。因此，另一个重要的方面是最高法院确立先例，也就是所有下级法院都要遵循的规则。要知道我们的司法制度是建立在英国司法制度基础上的普通法系统，司法判决建立在之前的判决之上，判决通常、虽然并不总是必然遵循先例。

    最高法院的重要权力之一是推翻先例，而只有最高法院自身可以推翻自己的先例，而其他法院都必须遵循这些规则和先例。这是美国司法制度的重要部分，因为它确定了一定的可预见性，人们可以在某一特定案件中预见到法院会如何判决。我认为这是美国商业成功的重要部分。商业人士知道他们可以投资，他们可以相互签订协议，并且他们知道，如果纠纷出现，他们知道有一定的规则可以解决这些纠纷。我认为这是法院最重要的功能之一——可预见性和终局性。这也普通法的重要部分。

    最高法院的另一个重要问题是少数人的权利。在此，最高法院处理的是我们所称的“政治失效”。有时我们也称其为“多数人暴政”。自从1776年建国以来，在美国历史的大部分时间里，少数人权利一直是很受争议的问题，因为这是通过司法系统解决政治问题。

    我们曾经有过奴隶制，在美国宣布独立的时候。大约一百年之后，1861年，美国爆发了一场激烈的内战，持续到1865年。这场战争很大程度上就是因为奴隶制。北方没有奴隶制，而南方有奴隶，我很高兴地告诉你们，北方取得了内战的胜利，奴隶制在美国最终消失。但这并没有完全解决黑人，非裔美国人，遭受的歧视。

    最高法院存在的一个重要原因是保护少数人的利益。这里就有一个司法系统和政治系统的区别，政治系统反映了多数人的权力、多数人的统治。多数人的投票赢得参议院和众议院的选举，赢得总统的选举。政客的工作就是取得多数人的好感。但这导致了一个潜在的问题：少数人的利益怎样保护？如果多数人不尊重少数人怎么办，这经常在美国发生。这在内战后会发生，即使今天也会发生。谁去保护少数人，这是最高法院很重要的功能。在20世纪五六十年代，有一位伟大的首席大法官沃伦，他将自己的重要努力放在了终结种族隔离上，这就是1954年的布朗诉教育委员会案。它判决，公立学校必须黑人和白人在一起接受教育。这是一个非常重要的判决。20世纪六七十年代，妇女开始发起诉讼，希望法院可以保护她们的权利。现任大法官金斯伯格曾经就是代理这些诉讼的律师之一。女性与男性是否真的平等是另外一个问题，但至少在法律书上，女性与男性的法律平等的确是一个问题。

    当前一个重要的问题是同性恋问题，在美国，同性恋者受到了很多不平等待遇，今年早些时候，最高法院以5：4的投票结果，宣布了国会不久前通过的一项法案违宪，法案规定，联邦政府永远不得承认同性婚姻。那个案件是美国诉温莎案，法案的名称是《婚姻保护法》。最高法院宣布它违宪是因为它歧视了同性恋者。很重要的一个判决。这是一个最高法院保护少数人利益的很好例证。这部法案通过的时间并不长，我想它或许是在1996年通过的。

    我不想让你们有这样的印象，美国最高法院受到美国人的广泛爱戴。一个最受争议的案件发生在2000年。我相信很多人都知道，在2000年的选举中，小布什，当时的德州州长，戈尔，当时的副总统，选票非常相近，最后差别集中于一个州——佛罗里达州。于是出现了投票应当如何计算的纠纷，最高法院认为小布什主张的方式是正确的方式，所以小布什应当成为总统。

    很多人，包括我自己，认为那是一个非常错误的判决。但是每个人，我是说每个人——要知道人们在很多问题上有争议，但这个问题不是个争议性问题——每个人都尊重这个判决，包括戈尔，失败的那一方。戈尔说，他不同意最高法院的判决，但我尊重它作出判决的权利。当然，他也接受了判决的结果。最后，小布什成为总统。

    最后一点是透明度。现在最高法院的运行是不透明的，我们不知道幕后大法官是如何作出判决的，作为一个记者，我试图揭示一些东西，有时我也的确找出了一些东西，并写进了书里。之前一本书是《九人》，它是关于九个大法官的；另一本书是《誓言》，它关于更晚近的最高法院。

    最高法院不会把内部的审议公开，但是，只要最高法院作出任何判决，他们都会撰写法律意见，有时候这些法律意见非常长，它们有时可以长达几百页。最高法院要解释判决的理由，这非常重要，因为这给法院施加了压力，使它必须以一种有逻辑的、可解释的方式来处理问题，同时它也让公众了解，最高法院为什么这样做，如果最高法院只是判决一方胜诉、一方败诉，最高法院就不会受到信任。

    所有九位大法官都非常有智慧，所有九位大法官都知道如何撰写一份有说服力的法律意见。但他们不总是可以达成一致，我相信，你们知道，最高法院的传统是，失败一方的大法官，可以撰写我们所称的异议意见，这些意见也会公开。异议意见有时以一种苛刻、不友好甚至攻击性的方式批评多数派意见。多数派不得不看到这一点。即使存在这些不同意见，但我们知道这些异议的性质。事实，法律理由，对理由的批评，以及它们的公开，是最高法院获得公众信任的重要原因。

    这是对最高法院的一些想法，我希望它们对你们有些帮助。我想我可能会见到你们，因为我很快也会到上海，能够发表上述演讲，是我的荣幸。

【作者介绍】

    杰弗里•图宾（Jeffrey Toobin），生于1960年，《纽约客》杂志专职作家，有线电视新闻网（CNN）高级法律分析师。曾任《哈佛法律评论》编辑。图宾于1986年以最优成绩获哈佛大学法学院法律博士学位，随后担任独立检察官劳伦斯·沃尔什的助理顾问，及纽约市布鲁克林区的联邦助理检察官。1993年加入《纽约客》。《誓言：奥巴马与最高法院》是图宾的最新著作，2012年由道布尔戴出版社出版，随即成为《纽约时报》畅销书。