我们现在讲依宪治国，依法治国都还是“the rule by law”这个概念，不是真正意义上的法治，只有“the Rule of law”才是我们理解的法治和法治社会。 

【前言】

    2015年是英国《大宪章》签署800周年。从人类社会发展史来看，1215年6月15日在英国兰尼米德草地上由英国约翰王和25位男爵签署的英国《大宪章》，既是一份法律文件，也是一份政治契约。它奠定了英国宪政民主政治的基础，也是后来世界各国法治的开端。
    英国《大宪章》最主要意义是确立了“王在法下”“正当法律程序”和“契约政府”，一方面为13世纪后英国普通法的发展奠定了基础，也为之后的英国乃至西方各国的宪政民主政制建设拉开了序幕。大宪章的签署，在英国宪政史上，乃至在人类社会政治文明史上，均具有里程碑式的意义。
    从大范围的人类社会历史发展进程来看，法治并不仅仅是一种法律原则和一种政治原则，而是指一种社会状态，一种现代国家的基本制度。法治，实际上已成为人类诸社会现代化的最主要的组成部分，即一个现代国家，都必须且必定实行法治，而不是在实行“君治”“官治”和“人治”。
    基于这一考虑，笔者根据前一段时间的关于“法治”的一些讲演记录稿和最近关于阅读有关英国《大宪章》的有关历史文献和著作，撰写以下几篇专栏文章，希望都能得到方家的批评。

【法治的基本理念】

    法治，在英语中为“the Rule of Law”，是指一个法律原则，也是指这样一种社会状态，指在一个社会中，法律是社会最高的规则，具有凌驾一切的地位。所谓高于一切、凌驾一切，指的是任何人，包括政府机构，包括法律的制订者、法律的执行者，都必须遵守。
    法律是至高的，没有任何人和机构可以凌驾于法律之上，政府特别是行政机构的行为，必须是法律许可的，这就叫依法行政、法治政府。法治本身也意味着法律本身是经过特定的立法程序产生的，用于确保法律符合人民的集体愿望。
    法治，实际上也有另外一个含义，即它不是政府以法律来治理社会，而是政府本身是受法律所制约的。用哈耶克在1945年出版的《通往奴役之路》中的话来说，“撇开所有的细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则约束——这种规则使得一切个人均有可能十分确定地预见到在某一情况中会怎样运用其强制权力，并根据这个预期来规划自己的事务”。
    实际上，法治也是对政府而言的，就是说，法律应该统治整个国家，用以反对政府官员个人的专断意志和行政自由裁量权。在大陆法系里，相应的概念是“法治国”（德语为：Rechtsstaat），我们目前看到的这个词，应该是从康德那里开始的。
    1959年国际法学家在印度召开一次会议，会议产生了一个《德里宣言》。这个宣言对法治提出了三条基本原则。这三条基本原则，第一条是根据“法治”原则，立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。这是第一个原则，即保持人类的尊严。第二条法治原则是，不仅要对制止行政的滥用提供法律保护，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会与经济条件。法治就是要制止政府滥用行政权，要为维护法律提供保护，这句话实际上道出了法治不是政府治理社会时用法律，而主要是用法律限制了政府的行政权力，使它的权力不是任意的，这是法治的核心概念。第三条原则是，司法独立与律师自由是实施法治原则的必不可少的条件。
    法治这个概念，在《牛津法律大字典》中是这么定义的：“法治”（the Rule of Law）被看成是“一个无比重要的、但未曾被定义、也不能被随便定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其其他机构都要服从某些原则。…… 在任何法律制度中，法治的内容包括：对立法权的限制；对反对滥用行政权力的保护措施；对个人权利和团体各种权利和自由的正当保护；以及法律面前人人平等。……法治不是强调政府要实施法律和维护秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律，或重新制定适应本身利益的法律”。
    这里是说，我们讲到法治，过去往往强调政府的权力要限制，其实，在法治社会中，包括立法机构的权力也要限制，包括西方的议会，包括我们的人大，这些机构的权力也要受到限制。
    《牛津法律大字典》还指出，法治“是反对滥用行政权力的保护措施”。获得法律的救济，对个人权利和团体各种权利和自由给予正当的保护，以及在法律面前人人平等。严格来说，人们所说“法律面前人人平等”，在西方称为是“法律之下人人平等”即“Equal justice under law”，而不是“Equal justice before law”。
    《牛津法律大字典》最后特别讲到，法治“不是强调政府要维护和实施法律秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律和重新制订适应本身利益的法律”。这就是说，政府本身要服从法律，你也不能随便制订法律来维持秩序。严格来说，制订法律是人民的事情，是人民在宪法下的事情，这是一个非常重要的原则。在朱元璋时代，皇帝可以事后制订法律来惩戒之前的行为。这显然就是法律完全变成统治者维护其意志的一个工具了，这不叫“法治”。
    一般来说，法治不承认任何专断的权力，无论这权力是作为立法权，还是作为行政权、还是司法权。从法治的理念上来说，立法权和行政权都是由宪法所授予的，因而受公民和宪法的双重约束。
    首先，从立法权上来说，立法权应受宪法的约束和公民的监督，以保证法律符合全社会的价值和目标。其次，从行政权来看，法治一方面使法律具有最高权威，使政府的权力是依法行政，政府的权力是受约束的；另一方面，也使行政权力能够有效地维护所形成的法律秩序。最后，从司法权来说，法治排除了立法机关和行政权力的不当干预，保障司法的独立地位。法治不承认任何专断的权力。
    从人类社会历史发展进程来看，如果说法治是人类社会现代化的一个主要构成部分，我们下面总结一下，法治社会下分立的权力，是法治本身在统治者与被统治者之间设计的一道屏障，既能保证整个社会的合法状态，也能保护社会公民不受政府不当行为的侵害，到了这个状态，才叫法治。
    在法治社会中，只要公民的行为在法律之内，每个人就能做自己当做的工作，政府机构就不能任意干预个人的行为，不能依照自己的意志和判断去判定一个公民有罪。实际上，法治保护了公民的权利，限制了政府的权力，也划定了自由的边界，这是法律与自由的基本关系，这是法治的一个基本理念。
    下面我们再看一下“the Rule of law”和“the Rule by law”的区别，这都是老话了。2005年，我曾做过一次“市场深化过程与中国社会法治化的道路”的讲演，那篇讲演稿曾收入我写的《市场、法治与民主》的小册子中，在那篇讲演稿中，我曾详细解释了这两个概念。要理解的“法治”，“the Rule by law”，它只能翻译为“依法而治”和“用法律来治理社会”。我们现在讲依宪治国、依法治国都还是“the Rule by law”这个概念。“The Rule by law”，即“通过法律的统治”，“依法而治”，“用法律来治理”，而不是真正意义上的法治，只有“the Rule of law”，基于法律的统治和法律之下的人人平等，这一个才是我们理解的法治和法治社会。
    下面我们再看一下“the Rule of law”和“the Rule by law”的区别，这都是老话了。2005年，我曾做过一次“市场深化过程与中国社会法治化的道路”的讲演，那篇讲演稿曾收入我写的《市场、法治与民主》的小册子中，在那篇讲演稿中，我曾详细解释了这两个概念。要理解的“法治”，“the Rule by law”，它只能翻译为“依法而治”和“用法律来治理社会”。我们现在讲依宪治国、依法治国都还是“the Rule by law”这个概念。“The Rule by law”，即“通过法律的统治”，“依法而治”，“用法律来治理”，而不是真正意义上的法治，只有“the Rule of law”，基于法律的统治和法律之下的人人平等，这一个才是我们理解的法治和法治社会。
    所以说，尽管“the Rule of law”和“the Rule by law”在中文中发音相同，但是在这儿有重大区别，这个区别就在于，“the Rule by law”即用法律进行统治，内含着法律仅仅是主权者控制和掌管天下的一个工具，法律是政府进行社会统治和控制的一个工具，因而也潜含了这么一个意思，就是主权者永远“the Rule by law”，即用法律来治理社会。
    主权者，在英文中为“the sovereign”，在古代社会一般指王室和政府。在现代社会，也有一种理论认为法律都是主权者的意志。如英国实证法学家约翰·奥斯丁（John Austin，1790-1859）就提出，任何法律都是主权者的命令。依据该命题，奥斯丁推导出一系列的命题，主权者的地位至高无上，主权者不受法律的限制等等。
    后来，虽然一些实证法学家如边沁（Jeremy Bentham，1748～183）、凯尔森（（Hans Kelsen，1881～1973）、哈特（H.L.A.Hart，1907～1992）、乃至波斯纳（（Richard A.Posner，1939－）的看法，任何法律都是主权者的意志，但这个主权者已经不再是国王、国家和政府，而是人民，人民作为政治的主权者推选出法律的主权者进行立法，民主推举的集团式的立法机关。
    中国社会长几千年来一直延续的一个东西，即皇帝的话就是法律。大家知道，子思说过一句话叫什么？孔子的一个最有哲学头脑的学生叫子思，他在《中庸》里说了一句话叫做“非天子，不议礼，不制度，不考文”。
    意思是什么呢？不是皇帝，就不要议订礼仪，不要制订法律，不要考订文字规范。这就是说，在古代社会，所有法律都应该是皇帝制定出来的。在古代中国社会，法律实际上历来都是皇帝治理天下的一个工具。用我们今天的话来讲，几千年来我们的法律实质上都是政府维护稳定的一个工具，它跟西方的那种保护个人权利，人民制定法律来约束国王等等，有根本性的差别。
    严格来说，西方社会“law（法）”，跟我们中国的这个“律”和“刑”是有根本性差别的。所以，尽管在春秋时期就有了“法治”一词连起来使用，但中国实际上几千年来有的也只是“the Rule by law”，即“依法而治”和“用法（律）来治（理社会）”，因而还不是真正意义上的“法治”。到现在也是如此。
    我们看一下戴雪对法治的研究。戴雪（Albert V.Dicey，1835～1922）是近代西方一个重要的宪法学家，他在《英宪精义》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution）里，指出了法治的三元素。这个三元素的表述非常经典。
    第一个元素是“不溯及既往原则”，就是没人因为违反尚不存在的法律而受到惩罚，或者在肉体上或者财物上有损失，即是说，当权者不能有专断权力（arbitrary power），也不能在行为发生后制定有回溯性（retrospective）的法律而惩罚该人。像明朝的朱元璋就是这么做的，但是在西方你不能说我制定法律来惩戒你，那不行，没有法律就不能定罪，这是第一个元素。
    第二个元素是，“没有人来凌驾于法律之上，包括所有男女，且不论其社会地位或其状况”。实际上，这个“没有人”的人的法律地位在法学有争论，国王算不算？这个问题，严格来说，从亚里士多德跟柏拉图的争论就开始了，以后我们会专门谈到。
    第三个元素就是“法庭的决定是维护人权的最后防线”，即一个人的所有的罪都由法定的，不能由行政机关和任何强力组织来定一个人的罪。这就是戴雪的“法治三元素”。
    我们再看一下，当代一个非常著名的法学家和政治学家约瑟夫· 拉兹（Joseph Raz，1939—）的理论。大约在1977年，拉兹提出了“法治”的八个元素。让我们一条一条地往下看。
    第一条，“新制定的法律不应该有回溯性”，这个很重要，几乎所有法学家讨论法治时都会提到这一点，这也是现代社会法律制度的通则。
    第二条，“法律应该是稳定地，不应该是过于变动频繁，不然民众就缺乏了解新法而无从适应。”法律本身应该是一个尺子，一把钢尺子。如果这个尺子像个弹簧，像个橡皮筋，整天修、整天变变，那就坏了。整天修法那就完了，修得就没有权威了。
    大家知道，从法国大革命后1791年宪法，即雅各宾派的宪法，是第一个，然后是拿破仑宪法。在法国大革命后，法国的整体不断变换，不断改朝换代，共和、帝国，再是王朝，再共和，换来换去，每换一次就修个宪法，到1958年第五共和国宪法，法国宪法大修已经是17次了，这还是大修，而不是小修，连1958年宪法，也修改多次了。宪法修来修去，修得宪法就没权威了。
    英国是一个没有宪法的宪政国家，但一些宪法性的法律却很多，每一个都有其法律效力。从1215年的英国《大宪章》开始，到1689年的《权利法案》，到现在仍然说有它法律效应。《美国宪法》1787年制定后，到1992年有27个修正案，但宪法本身的架构没变，到现在还是有着完全的法律效力。这说明，法律不能不能像橡皮筋一样，一拉就长，一松就短，随便修，这样就没法律效力了。
    第三条，“制定法律应该有明确的规则和程序”，你制定法律要有一定的立法规则，如《立法法》。
    第四条，“司法机构的独立性必须得到保证。”这一条专门谈到司法独立，司法不独立，就没法治，或者说就根本谈不上法治。
    第五条，“天赋公正原则应该得到遵守，特别是公正庭审的这个权利”，这一点非常非常重要。
    第六条，“法院有违宪审查的终审权。”大家知道，我们讲到要依法治国，要对违宪行为进行司法审查、追究。这些年来，尽管我是作为法学的一个外行，不是研究法学的，我一直支持在人大成立宪法审查委员会。违宪审查机构，包括地方政府，国务院也好，你制定每一个条例，如果跟宪法有冲突，是违宪的话，宪法审查委员会可以说这条违宪，你这个法律不能通过。
    韩国1996年成立了宪法法院，就专门接受违宪诉讼和违宪审查。西方可以诉讼总统，说你这个行为是违宪的，就是这个违宪诉讼。宪法的司法化，是未来法治建设的一个关键一招。
    我们一些财税学家、法学家和经济学界的同仁，这几年一直呼吁要在人大成立预算委员会，来实施预算法，实际监督和制衡财政部门的预算权力。对于这一点，之前听说人大也曾在各地调研过，最近好像又不怎么提了。如果能做到这两点，预算审查委员会再加上一个宪法审查委员会，希望能够真正在中国的法治建设上能有所推进，在我们现有宪法架构下一步步走向法治社会。政府征税，有预算委员会管着，政府制定规则和法律，有最高立法机构宪法委员会进行审议，这就可以在现有的宪法下推进法治进程。所以，法院有违宪诉讼权，这是拉兹讲的第六点。
    第七条，“每个人都可以使用法院，没有人使用法院的权利可以被拒绝。”一个社会只要是一个公民，他用法院就不能拒绝。
    第八条，“执法和预防犯罪的机构不应允许枉法。”
    这是拉兹讲的“法治”的几个原则。有了这几个原则，大致可以说一个社会基本达到法治。
    与“法治”相联系，在德文中还有一个“法治国”（Rechtsstaat）概念。就我自己看到的文献，最早是德国伟大的哲学家伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant，1724-1804）使用过这个概念，后来到哈耶克经常使用这个概念。而我国著名法制史学家，华东政法大学校长何勤华教授在不久前发表在人民论坛的一篇文章则认为，德国法学家斯塔尔（F.J.Stahl，1802～1861）和迈耶（OttoMayer，1846～1924），在吸收英、法等国法治思想的基础上，不仅明确提出了法治国家（Rechtsstaat）的概念（法治国家是德语中最先使用的一个术语），而且对其内涵进行了详细的阐述。
    据何勤华教授讲，斯塔尔和迈耶认为，法治国家包含三个要素：一是法律的法规创造权；二是法律优位，即法律至上；三是法律的保留，即涉及限制人身自由的事项，只能由法律来规范，而行政机关无权做出规定。
    之后，经过后世学者，尤其是二次世界大战以后学者的发展，法治的内涵进一步成熟，确立了如下四个基本要件和标准：首先是通过法律保障人权（公民的各项基本权利），限制政府公共权力的滥用；其次，良法的治理，这种良法最基本的要素就是必须尊重人的平等、自由、良心和尊严；第三，通过宪法确立分权与权力制衡的国家权力关系；最后，确立普遍的司法原则，如司法独立、无罪推定等。其形式标志为拥有完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格公正的执法制度和专门化的法律职业。
    事实上，在《布洛克豪斯百科全书》第15卷里，对“法治国”有一个定义，这个定义，与前边所提到的戴雪和拉兹对“法治”界定的几条有重合，但从几个方面，大家就知道国际法学界，全球乃至全球知识界是怎么看法治的。
    这个词典里对“法治国”第一条标准就是：一个法治国家要“颁布在法律上限制国家权力的成文宪法”。这一条明确说明，宪法是限制国家权力的宪法，不是宪法把权利赋予公民，而是公民签订的限制国家权力的宪法这个契约，这才是宪法的实质，这一点我们一定要弄清楚。从《大宪章》开始到美国宪法，它实质上是公民约束国王、总统和政府权力的一个文件，一个契约。第二条，“用基本法律来保障各种不容侵犯的公民权利”，在法治国中，公民的权利要得到充分的保障，政府不能在法律之外任意侵犯和践踏公民的权利；第三条，“法院从法律上保护公民公共及其私人权利不受到国家权利的干涉”，这一条又充分肯定了上面一条，讲得更明确；第四条，“因征用、为公献身及渎职而造成的损失的情况下，国家有赔偿的义务”。西方保护产权的核心，包括美国宪法，他不是说你私人产权神圣不可侵犯，而是说用公民财产被征用和由于政府过错所造成的损失，政府要进行补偿；第五条，“法院独立，保证法官的法律地位”，这里也说明，司法独立是法治的一个必不可少的要件；第六条，“禁止刑法追溯效力”；第七条，“行政机关依法办事原则”。
    另外值得注意的是，当代英国最著名大法官汤姆·宾汉姆（Tom Bingham，1933～2010）在2006年出版的《法治》一书中，将法治的构成要素分解为“八项具体原则”：
（1）法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测；
（2）法律权利义务的问题，一般应通过适用法律而解决，而非通过行使自由裁量权；
（3）国家法律应平等地适用于所有人，除非客观差别证明区别对待的合理性；
（4）政府官员行使被赋予的权力，必须诚信、公正，并且只为赋权之目的，不能不当行使，不能超越权力的界限；
（5）法律必须提供充分的基本人权保护；
（6）必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制，且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用、或者过度迟延；
（7）国家提供的裁判程序是公正的；
（8）法治要求国家遵守其在国际法中的义务，如同遵守国内法一样。
    以上我把国际上法学家对法治的定义罗列一下，是想说明，在现代社会，世界各国对“法治”的理解大致都差不多，这应该是现代社会的一项共识，从而我们也可以知道，法治是人类社会现代化的一个组成部分。即没有法治，就不能说是一个国家已经达到了一个现代国家。
    从这个意义上上，《中华人民共和国宪法》第五条明确规定：“第五条，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这也恰恰说明，法治是未来中国现代化建设的一个重要组成部分。（作者：韦森，腾讯·大家专栏作者，复旦大学经济思想与经济史研究所所长。本文为韦森教授“法治”六题之首题《法治的基本理念》。）