内容提要：中国具有悠久的历史传统,其中蕴藏着丰厚的法治资源。本文考察并分析了先秦和秦朝法治产生的历史背景、主要原则、运作机制、价值取向以及实践效果等,指出了传统法治中的一些原则、义理和机制与现代法治有相通之处,可为现代法治所用。

一、引言:法学中的“文化失语症”
   
    在过去短短的二十多年里,中国法学从一片荒芜走向了空前繁荣。这很大程度上得益于西方法学的引进。随着时间的推移,中国法学西化的倾向日益加深,至今已经颇有“西”风荡漾、“洋”话连篇之势,似乎只有“西天”的“法经”才是真经,惟有“洋人”的“法理”方为至理。论及法治,时下的著述更是言必称希腊、罗马,语必出英美、欧陆。
    在法学理论“西风压倒东风”的时代,重弹华夏古代法治的老调,未免显得不合适宜。在法学话语流行“外文汉字化”或“汉字外文化”的日子,复向故纸堆里搜取法言法语,似乎会显得过于土气。
    然而,“西天”的“法经”即便是真经,未必宜于中国;“洋人”的“法理”即便是至理,未必契合东土。西方的法治自有其历史传统,难以被非西方国家简单模仿和随意移植,近代以来非西方世界法律现代化的进程,多都以本国法律的西化为特色,但其结果往往事与愿违,未见其利,反受其害:引进的西方法律虽然洋洋大观,但却因水土不服而名存实亡;本土的法律虽然默默无闻,但却因传统的生命力而名亡实存。
   随之而来的则是,本土法律与外来法律相冲突,传统法律与现代法律相抵牾,法治陷入了混乱。近代以来中国的法律改革一波三折,几起几落。清末移植西方法律的匆忙尝试,不过是一曲救亡图存的历史挽歌;民国法律西化的大胆试验,并没有使舶来的法条变成现实;建国后对苏式法律的刻意模仿,也显得过于机械并因中苏关系破裂而终止。如果说清末的法律移植是中国与西方法律的“第一次亲密接触”,民国的法律输入是中国与西方法律的“第二次握手”,那么,时下对西方法律的大规模引进,可谓是中国法律西化的“第三次浪潮”了。
    中国先前的法律移植成效如何,历史已经做出回答。二十多年来的法律西化,虽然在很大程度上使得中国基本上解决了无法可依的问题,但是面对雨后春笋般涌现出的法条,却又陷入了有法不依和有法难依的困境;虽然使得中国的法学呈现出繁荣的景象,但是面对五光十色的舶来名词术语,却又陷入“文化失语”的尴尬。人们通常将这些问题归咎于“法制不健全”、“执法者素质不高”以及“民众法律意识淡薄”等原因,很少检讨法律西化做法本身是否合适,很少询问民众对外来法律的实际感受,更少考量并利用自己的传统资源,甚至将其一概斥为“封建糟粕”。
    当然,这并非意味着我们只能消极地适应传统,成为传统的奴隶,而是意味着,我们在致力于社会改革和发展时,应在传统的基础上循序渐进。同时,这也不意味着我们应拒绝借鉴并利用包括西方法律在内的一切国外法律,而是意味着,我们在借鉴和引进国外法律时,不应丧失话语的主体性。中国法治的发展一旦丧失传统的根基,以法律西化为主导的法治现代化不过是海市蜃楼,永远可望而不可及;中国法学的发展一旦丧失话语的主体性,以理论西化为基调的法学繁荣不过是浮光掠影,难以维持长久。
    中国法学研究要想能够切合本土实践,并在世界上独树一帜,必须摆脱目前的“失语”状态,形成自己的原创理论和独特话语,而不是一味地“下载”、“复制”西方法学的“标准文本”。为此,我们就需要适当关注本土的现实法律实践和传统的法理资源,并致力于传统法理与现代法理的整合,本土法理与外来法理的互补;就有必要对中国的法律传统进行重新审视,对于其中某些合理要素予以现代阐释,使之获得新的生命力。
    就法治而言,中国历史上有着丰厚的资源。先秦时期的法家深入研究了法治问题,系统地论述了法治的理论基础、基本原则、主要功能、运行机制以及价值目标等。更为重要的是,春秋、战国和秦朝的法治实践积累了许多经验和教训。经过精心梳理和重新解释,这些传统资源有可能实现创造性的现代转换。本文拟从考察和分析春秋、战国和秦朝的法治入手,探索中国传统的法治资源。

二、先秦和秦朝的法治理论与实践

    西周是一个典型的礼治或德治社会,孔子对那种“郁郁乎文哉”的盛世十分怀恋和向往。实际上,夏朝、商朝虽然毁于逆天悖礼、残忍无道的末代暴君,但是从总体上讲,它们所奉行的治道基本上都是以礼治为特色的德治。“周因于殷礼”,“殷因于夏礼”①,孔子的这种断语当不是空穴来风;它至少表明,周朝的德治并非独创,而是早有传统。所不同的是,周朝对前朝的“礼”在予以斟酌损益之后,进一步发扬光大,使之成为“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”的“政之舆也”②。
    东周以降,早已显露出弊端的分封制使社会秩序陷入了危机:周天子及其中央政府对于幅员辽阔的领土鞭长莫及,政令不通;各封国日益脱离中央政府自成一体,各行其是;诸侯国之间尔虞我诈,明争暗斗:它们为争权而逐,为争利而谋,为争地而夺,为争名而斗,为争霸而战。周朝在灭亡之前,虽然名义上仍是“溥天之下,莫非王土”,但是“王土”已非周王之土,而是被瓜分成诸王之土;虽然表面上仍是“率土之滨,莫非王臣”,然而“王臣”已非周王之臣,而是分属诸王之臣。实际上,周朝的权威只是“徒建空名于公侯之上耳”③。当时中国社会陷入了极度混乱的局面:国土分裂,纲纪颓败;礼崩乐坏,天下大乱。
    在长达500多年(公元前770~221年)的春秋、战国时期,中国社会开始发生了以下重大转变:在社会结构上,从以分封制特色的等级制转向了以中央集权制为特色的等级制;在社会关系上,从以血缘为基本纽带的身份关系转向了以利害为主要基础的身份关系;在职官制度上,从以“世卿世禄”的贵族世袭制转向了“论功行赏”的职官责任制;在价值取向上,从以仁义道德为主旨的非功利导向的价值观转向了以富国强兵为核心的效率导向的价值观;在治道上,从“一准乎礼”的德治转向了“一断于法”的法治。当然,上述转变的发生是不均衡的并且是缓慢的,迄至秦始皇统一中国时才彻底完成。
    面对国家分裂和社会动荡的乱世,无论是旨在谋霸图强的君王,还是希求和平安定的民众,都期待寻求某种治世“药方”,以使人民安定,国家强盛,社会有序,天下大治。于是,一些志士仁人开始探索各种治道,并致力于将其付诸实践。在各种作为治道的“药方”中,法家的“虎狼之药”似乎特别灵验,且屡试不爽:齐用管仲而霸,秦用商鞅而强,当时颇有得法家而霸天下之势。秦国自孝公任用商鞅开始,历代君王都任用法家学说,垂法而治。这使得地处西北、偏安一隅的秦国日益国富兵强,并在各国的竞争中渐居优势,最终吞灭了六国,统一了中国。
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①以上引文分别见《论语·八佾》、《论语·为政》。
②以上引文分别见《左传·襄公二十三年》、《左传·襄公二十一年》。
③柳宗元:《封建论》。

    先秦法家的法治理论及其实践,始于春秋,在战国时期得到了发展,到秦朝时达到了顶峰。当时实行法治的国家主要有秦国、齐国、魏国、晋国、赵国、楚国以及郑国等。尽管法家的学说因人而异,各国的法治实践也各具特色,但是纵观先秦和秦朝的法治理论与实践,可归纳出若干主要特点,现分述如下。

(一)强化君权,加强集权
    自周王东迁,诸侯权力急剧膨胀。因此,诸侯“问鼎之轻重者有之,射王中肩者有之”,致使国家“威分于陪臣之邦,国殄于后封之秦”,于是“天下乖戾,无君君之心”,“周之败端其在乎此矣”。①在法家看来,“纣之亡,周之卑,皆从诸侯之博大也”。法家认为,这种混乱主要是源于权力过于分散的分封制,如欲摆脱战乱,消除无序状态,则必须加强王权和强化中央集权。这主要包括以下几项措施:一是尊君抑臣。法家认为,当时内争不止、内讧迭起、内乱不断的主要原因在于“主上卑而大臣重”,“主失势而臣得国”。换言之,“人主之所以身危国亡者,大臣太贵,左右太威也”②。在法家看来,“权者,君之独制也”③,君王应独掌国家大权,做到令行禁止,赏罚严明,因为“安国在乎尊君,尊君在乎行令,行令在乎严罚”;而“法不平,令不全,是亦夺柄失位之道也”④。二是集权废藩。法治国家以中央集权模式的郡县制取代了权力分散的分封割据体制,从而做到了国内号令统一、管理集中、行动一致。三是强国弱民。一些法家人士认为,大臣的势力强大会危及统治秩序,民众的势力过于强大也会因其“散而不可抟”而导致动乱。因此,法治国家在致力于削弱贵族、大臣权力的同时,还采取了“弱民”措施。在法家看来,民弱“则朴,则轨”⑤;民强则淫、则乱。依循这种逻辑,法治国家推行了种种“一民”、“使下”⑥和“壹教”⑦的“弱民”措施。
    秦始皇统治时,王权和中央集权都达致了顶峰。他“贵擅于一人”⑧,“续六世之余烈,振长策而驭宇内,吞二周而亡诸侯,履至尊而制六合,执棰拊以鞭笞天下,威震四海”⑨;“作制明法”（10）,使“海内为郡县,法令由一统”;严刑重税以弱民,使民不聊生;焚书坑儒以愚众,使万民钳口。
    以现代民主的立场来观察,人们无疑会指责这些法治措施过于专制、独裁。但是,如果考量历史的具体情境,我们就会发现这些措施有其必要乃至合理之处。对于当时的混乱局面来说,强化王权和加强中央集权是达致社会有序状态的有效措施之一。无数历史的经验表明,在任何古代社会,特别是在战乱时期,较为强大的王权、富有效能的政府集中管理和令行禁止的法治,对于维护社会秩序来说都是颇有成效的社会治理机制。在各国的激烈竞争和斗争中,只有集中管理,法纪严明,行动一致,才有望得以生存并走向强盛;相反,如果权力分散,纲纪松弛,各行其是,就可能导致指挥失灵,四分五裂,其后果则是不攻自破,不战自亡。总之,春秋、战国是非常时期,各国都深陷于战乱的危机之中,弱国有被灭之险,必须发奋图强;强国则有变弱之虞,必须保持长盛不衰。在这种事关国家兴衰和族群兴亡的“紧急状态”之下,强化王权和加强中央集权确有必要。
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①柳宗元:《封建论》。
②以上引文分别见《韩非子·爱臣》、《韩非子·孤愤》、《韩非子·人主》。
③《商君书·修权》。
④以上引文分别见《管子·重令》、《管子·任法》。
⑤以上引文分别见《商君书·农战》、《商君书·弱民》。
⑥《管子·法法》。
⑦《商君书·赏刑》。
⑧章太炎:《秦政记》。
⑨贾谊:《过秦论》。
（10）《史记·秦始皇本纪》。

    在西方,公元前1世纪的古罗马,为了有效地统驭庞大的帝国领地和迅速地采取军事行动,民主制转变成为了君主制。如果没有这种集权式的转变,古罗马国家的统一恐怕都难以维持,更遑论后来的繁荣强盛了。在英国,自诺曼征服之后,围绕着王权的强化发展出了较为集中的中央政府体制。这使得英国避免了西欧大陆国家那样的纷争与混乱。在中世纪的西欧大陆国家,强大的教会组织以及强悍的诸侯割据势力使得王权无法得以伸展无权统辖境内全体臣民无力制止接连不断的战乱国王只能在属于王室的领地内苟安一隅,其权威难以达致庄园、城市公社、商人团体,更不用说教会管辖的畛域了。实际上,在中世纪的西方,自11世纪后期才逐渐发展起来的由财政署、文秘署和王室法院组成的中央政府管理机构,①其组织化程度和管理效能尚未达到中国春秋、战国时期采取郡县制国家的水平。西方这种分封割据状态严重妨碍了国家的政治统一、经济发展和文化整合。直到15、16世纪,伴随着教会权力的萎缩和贵族势力的削弱,王权才开始得以加强;迄至统一民族国家的形成之后,集权式的中央政府管理体制才得以确立。结合当时的情境,我们就不难理解马基亚维里何以极力为强化君主权威辩护了②。

(二)废除世袭,“察能授官”
    西周时期,以血缘为纽带的宗法关系是主导的社会关系。在这种宗法关系的网络中,包裹着一种等级世袭制,天子之下的贵族等级分为两个系列,各为五等:“王者之制禄爵:公、侯、伯、子、男,凡五等;”“诸侯之大夫卿、下大夫、上士、中士、下士,凡五等”。③在这些官爵等级之下,还分为不同的社会等级,即所谓“天有十日,人有十等”。这种基于血统而世代沿袭的“世卿世禄”制度,尊卑等级森严,贵贱界限分明。其结果则是,“士之子恒为士”,“工之子恒为工”,“商之子恒为商”,“农之子恒为农”④。但是,这种体制至春秋时开始发生动摇,在战国时期的变法中受到了更巨大的冲击。法家主张,除了君王以外,其他人都应论功行赏,不论出身如何,都应以是否贤能为标准,“因功赏爵”,“察能授官”。因此,无论是李悝在魏国所施行的改制,还是吴起在楚国所推行的改革,抑或是商鞅在秦国所推行的变法,其重要内容之一都是打破贵族世袭制,代之以惟才是举、任人唯贤的职官责任制。在这些国家,重要官吏的选任主要基于能力和业绩。例如,齐桓公破格任用了家室贫寒的管仲,而秦穆公则大胆起用了出身卑贱的百里奚。战国时期对人才的竞争更趋激烈,谋霸图强的各国君王广招人才,并破格任用,从而更加快了“世卿世禄”体制的解体,结果是“封建毁而选举行,守令席诸侯之权,刺史、牧、督司方伯之任,虽有元德显功,而无所庇其不令之子孙”⑤。当然,这些改革在一些国家受到了世袭贵族的激烈反对和顽强抵抗,一些国家的贵族世袭制曾经复辟。但是,秦国的改革较为彻底并一直得以延续,以致“秦皇负以断天下,而子弟为庶人;所任将相,李斯、蒙恬,皆功臣良吏也”⑥。这种“赏善不遗匹夫”的做法实际上造成了与“世卿世禄”体制截然相反的局面,即“宰相必起于州部,猛将必发于卒伍”。
    战国时期的法治国家特别重视构建官吏的组织与监督机制,并由此形成了严于治吏的传统。法家认为吏治的成败往往直接关乎社会的稳定。韩非就明确指出,“闻有吏虽乱而有独善之民,不闻有乱民而有独治之吏,故明主治吏不治民”⑦。秦朝继承了这一传统,对官吏的要求尤其严格,以致在秦朝末期的社会动乱中,“时则有叛人而无叛吏”⑧。
    实际上,春秋、战国时期法治国家所形成的官吏体制———基于能力选任官吏,基于业绩考核官吏———是一种科层制/官僚制的职官责任制,而这正是中国古代文官制度的滥觞,虽然汉朝以后选拔官吏的制度有所变化,后来又发展出以科举制为特色的官吏选任制度,但是从总体上看,战国时期法治国家所创立并由秦朝所发展的官吏组织和管理体制,基本模式一直被延续了下来,并成为了以科层制/官僚制为主要特色的现代文官制度的原型:官吏基于能力而不是出身担任公职;依循法律行使权力并按照既定的规则和程式履行职责;接受上级的领导和监督;根据业绩考核而被决定升迁。可见,在古代中国,很早就形成了较为发达的官吏组织与管理体制,并且积累了很多有益的经验。相比之下,在中世纪西方的封建体制下,实行的是类似西周时期“世卿世禄”的贵族世袭制,各等级之间的不同身份很难改变。直至近代,西方国家才打破了贵族世袭制,开始实行以科层制/官僚制和责任制为特色的文官/公务员体制。
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①参见伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。
②参见尼科洛·马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1988年版。
③《礼记·王制》;也参见《孟子·万章下》。
④《国语·齐语》。
⑤王夫之:《论秦始皇变封建为郡县》。
⑥章太炎:《秦政记》。
⑦以上引文分别见《韩非子·有度》、《韩非子·显学》、《韩非子·外储说右下》。
⑧柳宗元:《封建论》。

(三)公布法律,垂法而治
    在春秋末期,针对郑国、晋国铸刑鼎的举措,晋国的叔向坚决反对,认为“昔先王议事以制,不为刑辟”,“民知有辟,则不忌于上”,“锥刀之末,将尽争之”,由此“国将亡”。孔子也持反对意见,认为以铸刑鼎的方式公布新法“失其度矣”。他提出的疑问是:“民在鼎矣,何以为贵?”,而“贵贱无序,何以为国?”基于这种疑问孔子发出了“晋其亡乎”①的感叹。然而,法家主张,实行法治首先应将法律明确公布,即“明法而固守之”。其理由有以下几点:一是“有法度之制者,不可巧以诈伪;有权衡之称者,不可欺以轻重;有寻丈之数者,不可差以长短”。在法家看来,“法之不立”会导致亡国。因此,“明君”应“置法以自治,立仪以自正”②。二是如果“法令明白易知”,并“为置法官吏为之师以道之”,就会使“万民皆知所避就”。换言之,“官法明,故不任知虑”③,民众就易于遵守。秦始皇统治时期曾经“以吏为师”,以法为教,制定了大量成文法,希望使民众“欢欣丰教,尽知法式”,从而达致“六合之内”,“常治无极”④。三是“法明而民利之也”,法家认为,如果“吏明知民知法令”,就“不敢以非法遇民”⑤。可见,制定并公布法律也有防止官吏滥施淫威从而保护民众之意。
    任用法家人物施政的各国,制定并颁布了许多成文法。史载郑国有《竹刑》,赵国有《国律》,韩国有《刑符》,楚国有《宪令》,晋国有《大府之宪》,魏国有《法经》;等等。令人遗憾的是,这些成文法的原本都已经失传,仅有少量文字流传下来。秦统一后承其先制,继续推行法治,其“治道运行,诸产得宜,皆有法式”⑥。当时的法律已有多种形式,如律、命、制、诏、程、式等。为了使法律明白易知,秦朝还运用以案说法的形式颁布了《法律答问》,其权威如同古罗马“五大法学家”的法律解答一样,具有法律的效力。
    法家虽然主张“当时而立法,度务而制事”⑦,反对墨守陈规,但同时也强调法律应维持稳定,取信于人,不应朝令夕改,变化莫测。例如,齐法家主张,“法者,不可不恒也”。“圣君置仪设法而固守之”,“而失君则不然,法立而还废之;令出而后反之。枉法而从私,毁令而不全”⑧。在韩非看来,一个国家如果“法禁变易,号令数下,可亡也”⑨。
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①以上引文分别见《左传·昭公六年》、《左传·昭公二十九年》。
②以上引文分别见《管子·任法》、《管子·明法》、《管子·法法》。
③以上引文分别见《商君书·定分》、《商君书·农战》。
④《史记·秦始皇本纪》。
⑤以上引文分别见《商君书·错法》、《商君书·定分》。
⑥《史记·秦始皇本纪》。
⑦《商君书·六法》。
⑧《管子·任法》。
⑨《韩非子·亡征》。

    历史上,习惯法向成文法的转变标志着法律发展的一个崭新阶段:法律由隐蔽走向公开,从模糊走向明确。在古罗马,《十二表法》的问世是习惯法走向成文法的标志。在古代中国,虽然人们往往将成文法的历史追溯到夏朝的《禹刑》和商朝的《汤刑》,但这种沿袭的传说尚无信史可证。从“刑始于兵”的线索出发,我们可以发现夏朝和商朝有一些关于征战法纪的军事规则;人们的日常生活事务尚无成文法可循,通常是由具有习惯法功能的“礼”来规范的。基于这种传统,叔向和孔子才极力反对制定并公布成文法,认为它是对“先王”之制的背离。现有的史料表明,中国由习惯法转向成文法始于春秋、战国时期,其中以李悝的《法经》为典型。当时,制定并公布成文法是变法的一项重要内容。其重要作用是:(1)通过颁布新法确认变法的内容,为推动体制改革奠定了制度基础;(2)通过推行新法为实行法治进行社会动员,营造法治氛围;(3)通过将法律公之于众,使法律从贵族的垄断之下和神秘操纵之中解脱出来,成为全体社会成员所知晓的规则。先秦法治国家所开创的成文法传统,为后世中国法律发展的形式定下了基调,其中《法经》对后世的影响最为显著,“自秦到清,刑法的内容都是《法经》体例的延续和发展”①。
    尽管汉朝以后的中国在治道上发生了重大转变,即由秦朝的法治转向了德治,但法律仍然成为治理社会的重要机制,其地位仅次于道德,而且成文法仍然是法律的主要表现形式,立法的内容日趋完善,技术不断改进,系统化水平也日益提高,迨至唐朝达到了巅峰。值得注意的是,历史上的中国虽然几经民族磨难、国土沦陷和文化危机,但是成文法传统却始终没有中断,一直延续至今。

(四)“法不阿贵”,“刑无等级”
    春秋以前,“刑不上大夫”曾经是一项天经地义的原则。后来,这项原则受到了法家的严厉挑战。商鞅主张“刑无等级,自卿相、将军以至大夫、俗人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦”②。根据这种主张,只有君主属于例外。“法不阿贵,绳不挠曲”原则的适用范围也不包括君主,至多是“刑过不避大臣”③。但是从当时的背景看,商鞅和韩非的主张都是对“刑不上大夫”原则的巨大冲击。管子关于守法的观点更为彻底,主张君主也应服从法律约束:“君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治”④。当时实行法治的各国尽管在具体做法上存有差异,但都在不同程度上体现出“不别亲疏,不疏贵贱,一断于法”⑤的特征。突出的例子是商鞅在变法时,不顾种种压力,坚持追究太子的违法行为,以处罚其师傅作为警示⑥。其他法家人物对权贵也毫不手软,“子产、李悝、申不害之流,皆莫不首除贵族”⑦。
    人们现在论及法律面前人人平等的原则时,往往忽视了中国传统的思想资源,而更多关注西方的理论源流。的确,早在古希腊,斯多葛派提出的自然法思想就包含着朴素的平等观,并反对奴隶制度。古罗马继承了古希腊的自然法概念⑧,而且提出了万民法的理念。但是,自然法中的平等理念却在很大程度上没有被付诸实践。在古希腊,即便富有民主气质和自由精神的雅典也不存在真正的平等,对于人数超过自由民的奴隶来说根本无平等可言;在自由民内部,妇女的政治权利和民事权利也受到诸多限制,其地位远低于男性。⑨在古罗马,奴隶的地位之低不言而喻;早期市民法的平等也限制颇多,不仅外邦人被排斥于法律保护之外,而且作为自由人的家庭成员也不享有独立的民事权利,只能任由家长处置。中世纪西方的基督教神学基于宗教的“原罪论”提出了一种“平等论”。根据“原罪论”,人类祖先由于偷尝禁果犯下了“原罪”,作为他们后代的所有世人,上至王公贵族,下至平民百姓,都“平等”地带有祖传的“原罪基因”,生而有罪,即在上帝面前人人“有罪”这一点是平等的。应该指出,这种神学“平等论”客观上具有反对等级森严的特权身份制的潜在含义。但是,它毕竟建立在非理性的基础之上,致使人在上帝的面前永远背负罪感的“十字架”,永远“平等”地丧失了主体资格,不能主张权利或要求自由。实践中,教徒之间也没有真正实现平等,教会内部等级森严,教皇享有极高的权威,俨然成为上帝在人间的化身。因此,无论是古希腊、罗马的平等还是中世纪西方基督教的平等,都与现代的法律面前人人平等原则大异其趣。
     以现代的法律面前人人平等的理念来衡量,中国先秦法家所主张的“法不阿贵”、“刑无等级”思想所包含的平等意旨,虽然也有某种局限性,但与古代西方关于平等的思想相比,毫不逊色,它的理性气质及其实践的特性,使其更接近于现代的法律面前人人平等。如果我们对先秦法家关于平等的理念及其实践予以重新阐释,未必不能提炼出一种既富有现代精神又根系于中华本土传统的平等话语。
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①蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第108页。
②《商君书·赏刑》。
③《韩非子·有度》。
④《管子·法法》。
⑤《汉书·司马迁传》。
⑥《史记·商君列传》。
⑦梁启超:《中国法理学发达史论》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第116页。
⑧参见查士丁尼:《法学总论———法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第6页。
⑨裔昭印:《古希腊的妇女———文化视域中的研究》,商务印书馆2001年版,第66~88页。

(五)奖励耕战,富国强兵
    在群雄争霸的局势下,无论是儒家的仁义说教还是墨家的兼爱主张,都显得柔弱乏力,功效欠佳,因此常常是言者谆谆,听者藐藐。法家则理性地认识到,当此纷争不止、竞争激烈之时,只有强调事功,突出效率,才是经邦济世、谋霸图强的当务之急和行之有效的正道。因此,法家把效率导向的富国强兵作为法治的重要目标。
    法家主张富国强兵的理由主要有三:其一,“国富者兵强”,“兵强者战胜”。在法家看来,“国多财,则远者来;地辟举,则民留处”①。换言之,国家富强,可以维持人丁兴旺,提供更多的兵源,进而在各国竞争中,立于不败之地。其二,“兵强而主尊”②,即“兵强”有利于维护以王权为核心的政府权威。按照法家的逻辑,“主尊”才能确保国家强盛,“兵强”是确保“主尊”的要件之一,而“兵强”又必须以“国富”为基础。其三,法家认为,“凡治国之道,必先富民。民富则易治也,民贫则难治也”,因为“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”③。
    那么,如何才能达致富国强兵的目标呢?法家认为其根本途径在于发展农业生产,鼓励耕织,因为“粟多则国富”,而“不生粟之国亡”;“国之所以兴者,农战也”④。与此同时,法家主张应抑制工商业,理由是“其工商之民,修治苦窳之器,聚弗靡之财,积蓄待时而侔农夫之利”。正因为工商业有这些弊端,韩非才将其归入“五蠹”。春秋、战国时期的法治都有重农抑商的倾向。然而,实行法治与奖励农战又有何关联呢?法家以人性“好利避害”、“趋乐避苦”的理论为基础,提出了一套强调世俗功利的理论,主张“明主用其力不听其言,赏其功必禁无用”⑤。在法家看来,只有通过法定的赏罚制度才能使人勤于耕织,勇于参战。他们的主要措施有以下几种:一是依法奖勤赏勇,例如商鞅相秦时的法令规定,“耕织致粟帛多者复其身”⑥;对于参战者,论功行赏。二是依法惩惰罚懒,例如,商鞅基于“贫者使以刑则富”⑦的思路,
规定“事未利及怠而贫者,举以为收孥”⑧。三是依法保护产权,例如《法经》将贼盗列为首要犯罪,“以为王者之政,莫急于‘盗贼’”⑨,其中“盗”主要是指侵害财产的行为。显然,如果财产缺乏安全保障,就会影响人们的生产积极性,富国的目标就难以实现。
    上述富国强兵的措施在当时实行法治的国家收效显著。管仲在齐国推行改革时,“贵轻重”,“慎权衡”,致力于“富国强兵”,使得齐桓公能够成为诸侯方伯和四方盟主,从而“九合诸侯,一匡天下”。齐国当时之强,天下无出其右者。李悝在魏国推行法治时,主张“尽地力之教”（10）,发展耕织,并施以平衡粮价的“平籴”之法,俾“取有余以补不足”,“使民毋伤而农益劝”。魏国由此走向了强盛。商鞅在变法中采取了“坏井田,开阡陌,急耕战之赏”（11）等措施,确认了土地私有和自由交易的政策,在很大程度上鼓励了农耕的积极性,推动了土地的有效流转与合理利用。商鞅之法在秦“行之十年”,使得“秦人富强,天下致胙”（12）。当时的秦国“外设百倍之利,收山泽之税,国富民强,器械完饰,蓄积有余”（13）。
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①《管子·牧民》。
②《商君书·君臣》。
③以上引文分别见《管子·治国》、《管子·牧民》。
④《商君书·农战》。
⑤《韩非子·五蠹》。
⑥《史记·商君列传》。
⑦《商君书·去强》。
⑧同⑥。
⑨桓谭:《新论·补遗》。
（10）以上引文分别见《史记·管宴列传》、《史记·齐太公世家》、《史记·孟子荀卿列传》。
（11）以上引文均见《汉书·食货志》。
（12）同⑥。
（13）同⑥。

(六)严刑重罚,“期刑去刑”
    法家主张以严刑峻法治国。这与儒家“道之以礼”、“明德慎罚”的治国方略形成了鲜明的对照。李悝撰制的《法经》就体现了重刑思想,其中“窥宫者膑”的刑罚本来已经十分严厉,而“拾遗者刖”的处罚则更加残酷。以刑罚严厉著称的伊斯兰法,对于偷盗犯罪也不过处以断手之罚。《法经》中还有关于连坐的规定,犯罪者除本人受到制裁,与其相关联的亲族也要受到处罚。
    “少好刑名之学”①的商鞅对李悝的重刑思想颇为推崇,并“以秦、魏二国”“深文峻法相近”而“入相于秦”②。他在推行变法期间,“内刻刀锯之刑,外深钺之诛,步过六尺者有罚,弃灰于道者被刑”。此外,商鞅还对连坐制度加以发挥,以连坐之法,“令民为什伍,而相牧司连坐”。按照秦国当时的法律,“不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚”③。这种类似于初民社会犯罪集体负责制的株连措施,使得人们无法把握自己的命运,随时都有身陷刑狱之险。秦统一后,在施行严刑峻法方面比以前更是有过之而无不及,其“法繁于秋荼,而网密于凝脂”④,以致“赭衣塞路,囹圄成市”⑤,“劓鼻盈,断足盈车”⑥。后人这些描述即便含有某种夸张的成分,也从一个侧面反映出了秦朝法律的重刑主义特质。那么,实行严刑峻法的目的何在呢?在法家看来,采用重刑至少有以下功用。首先,重刑有利于维护等级秩序,防止犯上作乱,因为“刑重则不敢以贵易贱”⑦。其次,重刑可预防犯罪,禁奸止暴。在法家看来,之所以“禁奸止过莫若重刑”,是因为“刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民”,而“国无刑民,故曰明刑不戮”。最后,重刑旨在“藉刑以去刑”,因为“行刑重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣”;“重刑连其罪,则民不敢试,故无刑也”⑧。
    法家的重刑主张及其实践不仅受到当时儒家和道家等学派的指责,还受到后世的批判。实际上,法家所主张并实践的重刑主义不仅意指重罪重罚,还包涵轻罪重罚和小过严惩之义,相比之下,儒家倡行的“明德慎罚”和“罚当其罪”则显得更加仁慈和人道。但是,对法家的重刑主义也不应简单理解。一是法家所主张的重刑并不是为了惩罚而惩罚,而是旨在借助重刑的威慑,预防犯罪,达到“期刑去刑”的目的。在这一点上,它与儒家的“去刑”、“无讼”的最终目标可谓殊途同归。二是法家所主张的重刑含有平等意蕴,“法不阿贵”和“刑无等级”的原则包含着“王子犯法与庶民同罪”的朴素平等观,即除了君王之外,在重刑面前人人平等。尽管这种平等有明显的局限性,但是,与“刑不上大夫”的原则相比,则是一个不小的进步。三是法家主张将刑罚事先公布,使民知之。这与不教而诛地滥施刑罚有一定区别。四是当时的实践在一定程度上表明,在礼崩乐坏的乱世,“严刑重罚之可以治国也”⑨。例如,商鞅以重刑治秦,使得“秦人皆趋令”,“道不拾遗”,“山无盗贼”（10）。
    以今天的眼光看,重刑主义当然与人道主义的刑罚思想大相径庭,“乱世用重典”（11）也未必真有实效。但值得注意的是,法家的重刑思想和实践在中国产生了久远的影响。汉朝以后实行德治的历代王朝也都没有彻底摆脱重刑的思路,不仅对民事或行政的违法行为给予刑事制裁,而且每逢乱世便启用“重典”,对违法行为处以严厉的刑罚。时至今日,“重典治乱”的传统仍然有所体现,当代中国周期性的“严打”活动便是典型的例证。还应指出,严刑峻法并非古代中国所独有,其他古代国家也都有实行重刑的记录,无论是古希腊、古罗马、古巴比伦王国还是古印度国家,无论是中世纪的西方各国还是前近代的伊斯兰教国家,都有过种类多繁的刑种和骇人听闻的酷刑。
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①《史记·商君列传》。
②桓谭:《新论·补遗》。
③以上引文均见《史记·商君列传》。
④桓宽:《盐铁论·刑德》。
⑤《汉书·刑法志》。
⑥桓宽:《盐铁论·诏圣》。
⑦《韩非子·有度》。
⑧以上引文分别见《商君书·说民》、《商君书·赏刑》、《商君书·开塞》。
⑨《韩非子·奸劫弑臣》。
（10）《史记·商君列传》。
（11）《周礼·秋官·司寇》:“刑乱国用重典”。


(七)独任法家,排斥杂说
    法家的法治思想对当时的政治和法律实践产生了重要的影响。这主要表现在:首先,当时法家的主要人物大多都参与了治国实践,并且权高位重,成为辅佐君王治国的栋梁,其中以管仲、李悝、商鞅、申不害等最为著名。参与治国实践为法家试验并推行他们的理论提供了难得的机会,使得他们的法治理论有可能直接转化成现实。反过来,这种法治实践又为检验、磨砺和改进他们的理论提供了适当的条件,使得他们的理论能够更加符合社会需求、观照政治现实和贴近实际生活。其次,法家理论的实际影响超出了他们所处的时代。例如,李悝所著的《法经》对后世的法治实践的影响之大是不争的事实;商鞅虽然受车裂之诛,但其所开创的法治事业并未就此终止,而是在秦国得到了继承和发扬,历数世而不衰,使得秦国成就了统一大业。最后,某些法家人物虽然并未获得直接参政的机会,但是他们的活动和学说却对实践产生了直接影响。郑国的邓析是一位民间法学家和律师。他曾经聚众讲学,承揽诉讼,并且私编《竹刑》。后来,统治者因为他私自从事这些法律活动而将他处死,①但是他所编纂的《竹刑》却成为郑国官方法律的一部分②。“喜刑名法术之学”的韩非,生前未能得到君王重用,但是,他的著作中关于法治的丰富思想和精湛论见却在身后引起了巨大反响,秦王嬴政看到他所著的《孤愤》和《五蠹》篇章时,以先前未能重用他而深感惋惜,发出了“寡人得见此人与之游,死不恨矣”的感叹。事实上,秦王嬴政推行的法治明显带有韩非思想的烙印。
    春秋、战国时期,儒家主政的国家通常都排斥法家学说。同样,法家得势的国家也极力反对儒家学说。韩非就“以为儒者用文乱法”③而对儒家的德治主张予以批驳。实践中,在实行法治的国家,儒家的学说受到了禁止。商鞅为了推行新法,曾经首开“燔诗书而明法令”的先例。后来,秦始皇对其加以发挥,于“焚书”之外又创下了“坑儒”的历史记录,以期国家“无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师;无私剑之捍,以斩首为勇”④。

(八)注重形式,富有理性
    儒家奉礼义为先,以道德为首,法律只是治理社会的一种辅助机制。就法律而言,儒家重视的不是法律的外在形式,而是法律的内容和价值,用马克斯·韦伯的惯用话语表述,就是偏重追求法律的实质合理性而不是其形式合理性。相比之下,法家则十分重视法律的外在形式,强调法律自治,反对考量法律之外的伦理价值,主张严格遵守法律。这些特征明显体现在春秋、战国和秦朝的法治理论和实践中。
    首先,重视法律形式。春秋、战国时期,法治国家注重立法,将法律形诸文字,或铸之于鼎,或刻之于竹,通过形式化的表征,使之明确易行,公开易知,经久易存。春秋、战国时期的司法制度,基本沿袭了西周的体制,各诸侯国均设有专门负责司法事务的最高法官,称作“司寇”、“廷尉”或“廷理”,各国名称不尽相同。“士师”则为一般法官的通称,负责处理具体讼案。在实行郡县制的国家,直接隶属中央政府统管的地方行政官吏同时行使司法权。同时,法治国家的诉讼程式通常也较发达。包山楚简便反映出当时楚国的诉讼程式较为完备,其中有关规定涉及受案、传审、盟证、庭审、判决等诉讼全过程。⑤在秦统一中国之后,司法制度进一步完善,诉讼制度也得到了发展。这在秦朝的《法律问答》和《封诊式》中有较详细的记载。
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①《吕氏春秋·离谓》。
②《左传·定公九年》。
③以上引文均见《史记·老子韩非列传》。
④以上引文分别见《韩非子·和氏》、《韩非子·五蠹》。
⑤参见张晋藩主编:《中国法制通史》,第2卷,法律出版社1999年版,第48~57页。

    其次,强调法律自治。春秋时期法家还较为关注法律的内在价值,如管仲强调“四维”即“礼”、“义”、“廉”、“耻”①的基础地位,并明确主张“刑罚必于民心”②;“宪律制度必法道”③。但是,迄至战国,法家极力反对德治和将道德作为法律的基础。他们认为“仁义辩智非所以持国也”,“举先王言仁义者盈廷,而政不免于乱”④。为此,“明君之治也,任其力,不任其德”。法家认为,强调道德的重要性与实行法治相冲突:“释法度而任辩慧,后功力而进仁义,民故不务耕战”⑤。总之,战国以后的法治国家开始排斥道德的权威,强调法律的独立和自治。
    最后,强调严格执法。法家坚决反对徇私枉法,在他们看来,只有“能去私曲就公法者,民安而国治”;如果“群臣废法而行私重,轻公法矣”。法家主张君王应缘法而治,这有两层含义:一是君王应“案法而治官”,“使人臣虽有智能不得背法而专制,虽有贤行不得逾功而先劳,虽有忠信不得释法而不禁”;二是君王本身也要“任法去私”,做到“使法择人,不自举也;使法量功,不自度也”。法家认为,执法不应受情感的影响,因为“爱多者则法不立”,故“明主使其群臣不游意于法之外,不为惠于法之内”⑥。总之,在法家看来,“夫背法度而任私议”,“释权衡而断轻重,废尺寸而意长短”,“国之所以乱也”⑦。秦始皇统治时期虽然“天下之事无大小皆决于上”,有人治之虞,但他并非随意而为,而是“事皆决于法”⑧,因而秦朝所实行的仍然是法治。
    在当时的法治国家,法治被奉为主要治道,法令被提升到“民之命”、“治之本”的高度。在法家看来,法治就是“任法而治”,具体言之就是“言不中法者不听也,行不中法者不高也,事不中法者不为也”⑨。这与儒家所主张的“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”（10）的礼治或德治思想形成了鲜明对照。为了维护法律的权威,法治国家有时竟机械地死守法条,而置法律的精神于不顾。例如,秦昭王有病,百姓出于对他的敬重,买牛为之祈祷,秦昭王却认为他们的行为虽有爱君之意,但“非令而擅祷”,是违法之举,故令“人罚二甲”。再如,秦襄王时适逢严重饥荒,大臣请以“五苑”的蔬菜果实救济饥民,秦襄王断然拒绝了这项建议,理由是“秦法使民有功而受赏”,救济无功饥民于法无据。（11）韩非对这类恪守法条的做法十分推崇,把它们视作君王“不可须臾忘于法”（12）的范例。
    总之,先秦和秦朝的法治理论与实践表现出了理性的精神。对于法律规则的形式化表述并将其公布于众,对法律内容独立性的强调并将宗教（13）和道德情感排除于法律之外,以及诉讼的程式化倾向,都是其理性精神的具体体现。在古代历史中,只有古罗马的法治才达到了这样高的理性化程度。其他无论是古印度的法律,还是中世纪西方的法律,抑或传统的伊斯兰国家的法律,都深受宗教法的影响,包含着强烈的非理性因素。相比之下,先秦法家的法治思想十分接近现代西方的法律实证主义理论,所不同的是,后者强调自由主义的精神。春秋、战国和秦朝的法治在内容和形式上,颇为类似现代西方的形式法治,所不同的是后者建立在民主主义的基础之上。
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①《管子·牧民》。
②《韩非子·定法》。
③《管子·法法》。
④《韩非子·五蠹》。
⑤以上引文分别见《商君书·错法》、《商君书·慎法》。
⑥以上引文分别见《韩非子·有度》、《韩非子·孤愤》、《韩非子·南面》、《韩非子·内储说上》。
⑦《商君书·修权》。
⑧《史记·秦始皇本纪》。
⑨以上引文分别见《商君书·定分》、《商君书·慎法》、《商君书·君臣》。
（10）《论语·颜渊》。
（11）以上故事均见《韩非子·外储说左右下》。
（12）《商君书·慎法》。
（13）当时的法律中只有盟誓带有宗教的色彩。

三、尾论:善待法律传统

    以上的考察和分析揭示了春秋、战国和秦朝的法治理论及其实践的基本特征,现总结如下。
    (一)当代学者论及法治,坚持认为法治必须以民主为基础。这种研究法治的认识论和方法论具有明显的缺陷。原因在于,第一,将现代西方的法治作为潜在的参照系,明显带有西方中心论的色彩。第二,限制了人们的法治视野,扼杀了法治形态的多样性。实际上,西方的法治也有不同形态。第三,非西方国家因其社会、历史和文化的独特性,所实行的法治难以完全符合西方的参照系,因而便可能永远不能“实现”法治,由此会导致一种法治悲观论。笔者以为,法治作为一种实现社会生活有序化的治道是指依法治理国家、管理社会。它区别于尊奉神灵权威的神治、仰赖精英睿智的人治和凭靠道德教化的德治。正如同民主有不同的模式一样,法治也有不同的表现形态,其中某些形态与民主密切关联,而另一些形态则与民主没有联系。笔者曾经通过类型化的方法把法治划分为四种类型,即民主形式法治、民主实质法治、非民主形式法治、非民主实质法治。①其中非民主形式法治的基本特征是:(1)依法治理社会、管理国家;(2)原则上,人人受法律约束,但君王常常成为例外,超越法律之上的权威有时以个人意志取代法律;(3)法律公开确认等级特权;(4)法律自成一体,与宗教、道德、政治等存有较为明显的分界;(5)特别重视法律的形式而不是精神,程序得到突出的强调。按照这些指标来衡量,春秋、战国和秦朝的法治理论及其实践符合非民主形式法治的基本特征。
    (二)后人论及秦朝的暴政及其灭亡的原因,往往将其归咎于法家的法治理论及其实践。法治由此背上了恶名,几乎成为专制、暴政的代名词,以致后人谈及法治便心存余悸。实际上,秦朝覆灭的原因很多,并非仅仅因其法治,柳宗元就认为秦“失在于政,而不在于制”②。章太炎在分析秦朝灭亡的原因时认为,“亡其国者,非法之罪也”③。那么,秦朝覆灭的真正原因何在呢?这个问题涉及到社会秩序存续的正当性根基问题。由于篇幅限制,本文不予展开论述。
    (三)毫无疑问,在中国古代法学的发展中,“春秋战国间,法理学之发达,臻于全盛”④。当然,以建立在民主基础之上的现代法治来衡量,春秋、战国和秦朝的法治理论及其实践确有诸多历史局限性,例如维护王权、抑制工商、严刑重罚以及钳制自由等,都与现代法治精神相悖。但是,其中也不乏具有持久生命力并可供现代法治借镜的理念与制度。归结起来有以下几点:其一,“事皆决于法”,依法治国;其二,完善立法,使法律公开易行和明确易知;其三,严格执法,“法不阿贵”,“刑无等级”,“一断于法”;其四,君王也应守法;其五,法律中排除宗教和个人情感,富有理性。
    实际上,中国古代的法治原则与现代的法治原则有许多相通之处。例如,中国近二十年来人们耳熟能详的“十六字法治原则”———有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,其意旨在春秋、战国的法治理论中均已涵括,只是使用的话语略有差异而已。再如,现今人们论及西方现代的法治原则,常常援引美国学者富勒所提出的法治八项原则:(1)法应具一般性;(2)法应公布;(3)法不溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。⑤细而思之,其中除了“法不溯及既往”一项之外,其他诸项原则在中国春秋、战国时期的法治理论中早有论述,只是表述的方式不同罢了。不幸的是,许多学人却对中国关于法治的传统资源竟视而不见,总愿意孜孜不倦地去“西天取经”。
   （四）表面上春秋战国和秦朝的法治伴随秦朝的灭亡而终结汉兴以后对治道进行了调整即开始实行德治。但是,汉朝以后的历代王朝并没有完全排斥法律的作用,法家的理论仍然存有影响。汉初“黄老之学”风靡一时,其中的“刑名法术”思想与申不害和韩非等法家思想一脉相承。马王堆出土的《帛书四经》中的一些内容反映了法治思想在汉初的影响,如“是非有分,以法断之”;“虚静谨听,以法为符”;“法度者,正之至也”;“以法度治者,不可乱也”;等等。实际上,这些主张不过是先秦法家观点的翻版。汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”,曾使法家学说一度销声匿迹。但是,至汉昭帝时,关于儒法的王霸之争再度兴起。当时的“文学”、“贤良”们力主儒家的王道之论,而以桑弘羊为代表的政治家则为法家的霸道之说辩护,《盐铁论》一书生动地记载了这场激烈的争论。
    汉朝以降,法治的源流一直没有中断。至明末,以黄宗羲为代表的启蒙思想家又把法治问题重新提了出来。他关于“有治法而后有治人”的精辟论断是对“有治人无治法”的人治主张的有力抨击。尤其值得注意的是,黄宗羲关于法治之法应是“天下之法”而非“一家之法”的主张,已经触及了现代法治的核心问题———法治应建立在民主的基础之上。实际上,在汉朝至清朝漫长的中国历史中,法律一直成为治理社会的重要机制,其地位仅次于道德,即“德”、“刑”兼施,“礼”、“法”并用,与秦朝治道所不同的不过是“德主刑辅”、先礼后法罢了。
    (五)毋庸讳言,近代以来的中国在基本的社会结构、关系和价值上都发生了深刻变化,因此,时过境迁,仍然试图株守二千多年前的法治理论及其实践,便不免于迂腐,且这一态度本身也不合法家因时变法的意旨。以现代法治的标准衡量,春秋、战国和秦朝的法治缺乏民主的意旨和自由的精神,而这常常成为人们拒斥这种法治的重要理由。但是,我们应该看到,作为西方现代法治源流的西方古代法治,无论是古罗马帝制时期的法治还是中世纪英国的法治,也都缺乏民主的基础和和自由的精神。换言,现代法治中的民主意旨和自由精神不是从来就有的,而是经过长期的演进过程逐渐生成和发展起来的。事实上,西方的现代法治也不是在抛弃传统的条件下创建的,而是在借鉴、利用和改进其法治传统的基础之上发展起来的。由此引发了一个这样的问题:缺乏西方法治传统的中国,能够通过法律西化的途径而走向现代法治吗?
    当代中国的法律西化规模之大、范围之广和程度之深,远远超出了中国历史的任何一个时期。如果法律的全方位西化确能成就中国的现代法治,那么,我们没有理由反对这种西化。但是问题并非如此简单,无数的历史教训一再向人们昭示:在一个历史悠久、传统深厚和文化独特的国度,试图通过法律的西化而实现法治现代化,通常都难以获得成功。如果我们“执迷不悟”,继续演绎时下如火如荼的法律“洋务运动”,则有可能使中国法治现代化的进程误入歧途。
    笔者以为,移植的西方法律只有适合中国的文化土壤才能生长,中国的现代法治只有基于自己的传统才有望获得成功。为此,我们有必要对百余年来中国法律西化过程中的得失进行深刻的检讨,有必要对中国的法律传统进行严肃的反思,有必要对中国传统的法治资源进行认真的梳理,珍惜并善待自己的传统。
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①详见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第6章。
②柳宗元:《封建论》。
③章太炎:《秦政记》。
④梁启超:《中国法理学发达史论》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第70页。
⑤Lon L. Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1969, pp. 46-91.