内容提要：在晚清的特定时势与学术背景之下,出现了章太炎、梁启超、沈家本等“新法家”,他们反对传统上对法家的不合理批评与抨击,大力为法家平反正名,称赞法家的历史功绩,用“法治”或“法治主义”来认知和解读法家思想,并在此基础上开出“新法治主义”。这一开新,具有重要的思想、学术意义。
“新法家”及其法律思想,是近代法律思想和法理学的重要分支,亦是当代中国法律思想和法理学必须承续的历史遗产。对此,本人将作系统的介绍与论说。但因其包含诸多思想家或学者,需要广涉大量思想学术文献以及不同思想学术路线,且必须前溯先秦法家,后及今日中国法律思想和法理学的自我发展,才有可能厘清“新法家”思想的本原、结构、源流与去向。所以,对“新法家”思想的研究,显然不是一篇文章所能完功。而本文所述论者,仅限晚清最后十余年间的“新法家”的新法治主义思想。
为了展开这一项研究,包括本文的探讨,并使读者明晰笔者所关切的思想主题及其思想主脉,这里首先对笔者的理论预设以及所使用“新法家”概念的涵义作一简要交待。
笔者的基本理论预设是:“新法家”及其新法治思想,乃是中国法的现代性问题的一个重要环节;它在中国近代的生成与展开,也是中国法的现代性航程中的一个重要方面;即使它在1949年以后的“中断”,同样是中国法的现代性展开的一种面相。这种基本理论预设的基础,就是所谓“多元现代性”的观念。这种观念由著名的现代化理论家、以色列的S·N·艾森斯塔特所主倡:“多元现代性的观念假定,理解当代世界──实际上是解释现代性的历史──的最好方法,是将它视为文化方案多样性不断构建和重构的一个故事。多元的制度模式和意识形态模式的这类与时俱进的重建,是由与社会、政治、知识的激进分子有着密切联系的特殊社会角色来推进的,也是由追求不同的现代性方案、在是什么使社会变得现代方面持有不同观点的社会运动来推进的。”“正在现代化的社会的实际发展,驳斥了现代性的西方方案将走向趋同和称王称霸的假设。”①差不多与此同时, C·泰勒也提出了类似的“多重现代性”观念。依据这类观念,可以说,中国的现代化进程,也是一种现代性的展开,这种展开当然包含着西方现代性的强力切入,但又并非仅仅是西方现代性在中国的呈现,而是具有中国式的现代性的生长与发展。正是立基于此,笔者对“新法家”的研究,锁定的主题在于:“新法家”的法律思想尤其是其新法治主义,怎样在中国的历史、时代与思想的语境中,尤其是在从传统王朝政治向现代国家(民族国家)转变的过程中,既吸纳西方法的现代性思想,又进行“中国式的法的现代性”的建构。易言之,考评的重点,乃是在“中国式的法的现代性”的建构过程中,“新法家”如何以自己的思想、理论方式,围绕“法治主义”这一核心,不仅力求完成对外来法的现代性思想的消化与融摄,而且试图展示“中国式的法的现代性”的思想结构与理论原理。而笔者所采取的叙事方式,由其主题或重点所决定,乃是对近代历史上相关的思想片段、人物及其著作等进行全景式的或个案式的回溯,包括梳理与检讨,而并非以指导未来为目的从事宏观的价值构想与规范研究。探讨中国法的现代性问题,包括“法治主义”的走向,宏观性、导向性的规范性研究固然不可或缺,但对中国近代法律思想的全景式、个案式乃至细微而又不失之琐碎的追究,也并非不重要。前者可以提供价值方向、原则及其思想理论根基,后者则可以使人们不至于陷入截断众流式的虚妄“创新”以及粗糙空疏、散漫无根的“宏大不经”。
而所谓的“新法家”,原本是20世纪30年代中期的一些思想家所标举的一个思想、学术派别。如常燕生②曾指出:“中国的起死回生之道,就是法家思想的复兴,就是一个新法家思想的出现。”③几乎与常燕生一样,陈启天④亦云,近代中国出现了法家复兴的倾向,此种倾向“是要将旧法家思想之中可以适用于现代中国的成分,酌量参合近代世界关于民主、法治、军国、国家、经济统制等类思想,并审合中国的内外情势,以构成一种新法家的理论。”⑤此外,近代学术界亦有学者发表论说“新法家”的言论。⑥
“新法家”这一称谓,其实可以有两种界定。一是狭义或严格意义上的“新法家”,明确指称某些思想家、学者为“新法家”人物,如同熊十力、张君劢、牟宗三、唐君毅、徐复观等人常常被称为“新儒家”一样。但在此种意义上,主张复兴法家思想的人之中,是否有谁可以明确归入“新法家”,则是较难判定的。如常燕生,虽然标举“新法家”的旗号,但终其一生,其思想学术,也并非都在致力于“新法家”思想的发展,而是涉足于哲学、历史、文化、社会学诸领域,故未必就可以以“新法家”名之。从笔者对清末、民国相关人物和文献的初步了解来看,似乎只有陈启天一人属于狭义的“新法家”。二是广义或宽泛意义上的“新法家”,指在文化、思想与学术的路向和立场上,具有新的“法家思想”,即在近现代的背景之下对法家思想既推重继承又发扬光大。常燕生使用的“新法家思想”一词,可以视为是比较恰当的说法。此种思想,可能是某个思想家、学者的整体思想、学术的一个侧面,也可能是某个思想家、学者在一个特定阶段表达的东西。但其终生又并非以阐明“新法家思想”为其文化、思想、学术的使命,甚至在其思想、学术生涯的前后,对“新法家思想”的态度具有较大的变化。为了全面观照和审视“新法家”的基本生态及其历史意义,本文在广义的意义上使用“新法家”这一指称。
笔者对“新法家”的研究,包括本文的述论,在考察、透析其相关历史文献时,将遵守一种大致的分际。因清末迄至民国,关于法家的文献,实为浩瀚繁复,但可以相对地划分为两大类:第一大类,是“对象性”的研讨,即将“法家”视作中国历史上存有的客观对象而加以探索,包括从文献学、考据学、训诂学的角度对法家著述所作的真伪考证、注疏、注解、集释,以及近代以来人们对法家著作、思想从史学角度所作的介绍与分析,主要是侧重于哲学史、思想史、学术史方面的研究。第二大类,是“意义性”的挖掘,也就是对“法家”义理(思想、精神、意蕴)的阐发与弘扬,主要是肯定、推崇、倡导、复兴古代法家思想或鼓吹“新法家思想”的著述。这些著述也可能是以哲学史、思想史、学术史乃至人物评传的形态呈现的,但它们并非哲学史、思想史和学术史式的史学作品,而是表述、阐释著述者自身思想观念的文本形式。笔者在这里所涉及的,理所当然的是第二大类的文献。第一大类的文献,反映的主要是关于法家著述与思想的客观的和历史的考证、研究,但这种考证、研究本身不能说明考据家、研究者对法家思想的倡行,也不能等同于法家思想的复兴,更不意味着它们包含“新法家思想”,故除非特别必要,如这类文献可作为意义挖掘的基础,否则基本不在笔者的梳理、解读、评说之列。
—、晚清“新法家”人物的限定
研究晚清“新法家”的新法治主义,首先必须确定其主要的代表人物。考释清末法政诸家及其法政文论,可属“新法家”或具有“新法家思想”者,大略有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本、汤学智、麦孟华等人,而由章、刘、梁三人担纲主导。沈家本作为法学大家,亦属非常重要。我们先来观察章、刘、梁、沈诸位的“新法家”思想的形成过程,或者梳理一下他们关于“新法家”思想的基本著述,以为下文述论的基础。至于汤学智⑦、麦孟华⑧则因其相关著述较为单一,只在下文中附带予以述论。当然,他们并非属于一个学术团体,其思想又各有差异,而且有时不免前后频繁更变,甚至相互矛盾,如刘师培对建立“法治国”的主张亦曾有所怀疑。所以,对他们的定位与述论,只取相对的立场,以及关注他们在一些重大问题上的看法。
晚清“新法家”的崛兴,与清代尤其是清末诸子学的兴盛、国粹派的“古学复兴”思潮有着直接的关系。但本文不准备对清代诸子学和“古学复兴”思潮过多着墨,只是简要指出:晚清的“新法家”之崛起,代表着法家的抬头和一定程度上的昌明,这无疑是诸子学和“古学复兴”的组成部分,而它们都绝非偶然的显露,乃是有清以来思想、学术内在孳衍的结果。正如郭湛波所言,有清一代的思想、学术的基本进路是“由尊孔读经而到考证经学史学,由考证经学史学而到考证诸子,由到考证诸子之书而到研究诸子学说思想,由秦汉以前诸子学说思想之起,而推翻孔孟学说思想之独尊,……”⑨指明这一基本进路,并不是要否定时局国势包括外洋的政治、思想压力的重大影响,而是意在强调,任何外缘的影响,最终只有透过思想家、学者内在的问题意识、思想学术进路及其基本理论结构,才能实际上得以真实的显现,也才能解读出其中蕴涵的思想、学术意义。章太炎首先是一个最好的例证。
章太炎(1868─1936,浙江余杭人)作为近代杰出的思想家和国学大师,在清末的诸子学研究中,极力表彰法家思想,并阐述自已的“新法治”主张。他自小饱读经书, 17岁时就推崇诸葛亮、黄宗羲等人。成年后又旁理诸子,并于1890年师从著名朴学大师俞樾(号曲园)精研诸子,亦问学于时贤高宰平、谭献,曾对诸子逐条考释,得以广涉管子、晏子、商鞅、韩非,著《膏兰室札记》(1891)四册。20世纪初,对《管子》、《韩非子》钻研尤深。章氏曾自叙曰:“少时治经,谨守朴学,所疏通证明者,在文字器数之间;虽尝博观诸子,略识微言,亦随顺旧义耳。”但晚清之际,“遭世衰微,不忘经国,寻求政术,历览前史,独于荀卿、韩非所说,谓不可易。”（10）又曰:“余所持论不出《通典》、《通考》、《资治通鉴》诸书,归宿则在孙卿韩非。”（11）章氏所本源于荀卿者,不在其延续孔门的儒学儒术思想,而在其具有法家倾向的部分,即性恶论、“法后王”和重法思想。故侯外庐总结道:“按他尊崇荀韩并不是偶然的,乃有其学术上的前提。”（12）这表明,晚清的章太炎在政治法律思想方面,确实可以归宗于管、商、韩诸子之学,堪称为晚清“新法家”最重要的代表人物。近代以来,不断有史家作此论断,如史学大家吕思勉在20世纪30年代就指出:章炳麟“近于道家和法家”,（13）萧公权亦曾说,章氏“民权制度之理想近乎法家之商、韩”。（14）我国台湾史学家王汎森于20世纪80年代更确指章太炎为“新法家”。（15）这些论断,均可视为不刊之论。
章氏晚清论述“新法家”思想,主要集中在下列著述之中: (1)弘扬先秦法家者,包括《读管子书后》(1897)、《儒法》(1897)、《商鞅》(1898)、《秦献记》(1901)、《学变》(1904)、《诸子学略说》(1906)、《官制索隐》(1907)、《秦政记》(1910)、《原法》(1910)、《释戴》(1910)等篇章。(2)评论黄宗羲的“有治法无治人”之论者,有《王夫之从祀与杨度参机要》(1908)、《非黄》(1910)。(3)直接论述“新法治主义”主张者,以《代议然否论》(1908)（16）一文为主。其大要不外乎在于一方面高扬传统法家,另一方面倡议新的法家思想。章太炎的“新法家”思想,乃是其诸子学的华彩篇章。郭湛波说:“章氏即由考证学到诸子学之重要人物,集清代考证学之大成,开近代研究诸子学之先河,这就是章氏在近50年中国思想史上之贡献。”（17）进一步观察,则可以发现,章氏对诸子包括法家,不仅阐明义理,剖析精要,而且力图整理出条理,并贯通为系统,以完成中国古代思想学术的近代转型。一贯强调为学必须注重学问结构、理论系统的胡适,对章氏的这一苦心孤旨大加申彰:“贯通便是把每一部书的内容要旨融会贯串,寻出一个脉络条理,演成一家有头绪有条理的学说。……清代的汉学家,最精校勘训诂,但多不肯做贯通的功夫,故流于支离碎琐。校勘训诂的工夫,到了孙诒让的《墨子间诂》,可谓最完备了,但终不能贯通全书,述墨学的大恉。到章太炎方才于校勘训诂的诸子学之外,别出一种有条理系统的诸子学。太炎的《原道》、《原名》、《明见》、《原墨》、《订孔》、《原法》、《齐物论释》,都属于贯通的一类。”（18）而其它如《儒法》、《商鞅》、《诸子学略说》、《学变》、《非黄》等,亦属章氏的贯通之作。
刘师培(1884─1919,江苏仪征人)是与章太炎并重的独特的思想家和国学大师,对近代的“诸子学”和中国学术史的兴创,也颇有开先奠基之功。而以现代的眼光与见识发微法家思想,正是晚清时的刘氏思想学术的一个主旨。他申论“新法家”的文献,主要有《中国民约精义》(上海镜今书局1904年出版)和《周末学术史序》(1905)。前者有《管子》和《商君书》案语;后者有《政法学史序》、《法律学史序》。此外,还有《南北学派不同论》之《南北诸子学不同论》以及《儒学法学分歧论》（19）等。在这些著述中,刘氏倾力推崇法家的政法思想与法律学说。
如果说章太炎、刘师培立足于弘扬“国粹”的立场而使法家思想有所发光,那么梁启超则以思想启蒙者的身份释放法家思想的时代意义。（20）梁氏在晚清倡导法家思想,论议“法治主义”,以《中国法理学发达史论》和《管子传》为其代表性的著作。他在《中国法理学发达史论》中断言:先秦法家的“法治主义对于其他诸主义,最为后起,而最适于国家的治术。”（21）《管子传》更是把管子视作“法治精神”的生产者,指出:“法治精神”是“今天下言治术者”必论及的“最要之名词”之一,但这一名词并非萌芽、发达于欧美诸国,而是中国的管子。“此我国足以自豪于世界者也。”（22）
沈家本作为晚清法学界的大家,既学贯古今,又融化中西,从而成为传统律学的最后的守护者和现代法学的最早的开门人。今人张舜徽评曰:沈氏“治法家言,至为精谨。”“家本学识渊博,不徒以法学名家而已。……故其精研律学,稽之录略以溯其源,证之史传以明其变,按之当时之事实以究其利病,参之列邦之法意以辨其同异。……法家之学,素号专门,而儒者不废。家本学有根祗,淹贯群籍。其于律学也,攻之至深,为之至久,所造卓尔,夫岂偶然。近世之言法意者,要必以斯人为大家矣。”（23）毫无疑问,沈家本是具有浓重儒家情怀的法学家。但是,沈氏也对法家思想抱同情乃至一定程度上推许的态度。从本文所关注的主题来看,沈氏所著主要有《设律博士议》、《法学盛衰说》、《法学通论讲义序》、《裁判访问录序》、《法学名著序》、《新译法规大全序》诸篇,均收入八卷本《寄簃文存》。
总体而观,章、刘、梁、沈氏四人以及汤学智、麦孟华,在展开“新法家”思想尤其是法治主义时,大致的思路可略分为表彰法家、将法家“治”之道术命名为“法治”或“法治主义”、在新的时代境遇中对法家的“法治主义”进行新的创发(即“新法家”的“新法治主义”)三个阶段。由此,他们初步完成了“新法家”的新法治主义思想的一个粗略呈现。
二、晚清“新法家”对法家的表彰
晚清的“新法家”欲发扬法家义理,首先需要解决的问题,就是回应汉代以降历朝历代对法家的责难、苛评乃至抨击。
众所周知,汉初思想家贾谊就曾指责商君以刻深为本,捐弃礼义仁恩。其后,《史记·太史公自序》曰:“法家严而少恩,然其正君臣下上之分,不可改矣。”“法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用也,故曰‘严而少恩’。若尊主卑臣,明分职不得相逾越,虽百家弗能改也。”《汉书·艺文志》亦言:“法家者流,盖出于理官,信偿必罚,以辅礼制。《易》曰:‘先王以明罚饬法’,此其所长也。及刻者为之,则无教化,去仁爱,专任刑法而欲以致治,至于残害至亲,伤恩薄厚。”此类对法家刻薄寡恩的非议及辅佐礼治与帝王之治的工具性的定位,一直延续至清代。到了晚清,这类抨击仍不绝于耳。正如章太炎所言:谗诽商鞅,“今世为尤甚”。据精研章氏《訄书》的语言文字学家徐复注评,章氏所谓“今世为尤甚”者,是指晚清张之洞、康有为、谭嗣同等人对商鞅的指责和攻击。如张之洞的《劝学篇》就指责“商鞅横暴,尽废孝悌仁义。”（24）
有鉴于此,晚清的“新法家”当然必须为先秦法家辨白、申冤、平反,以重塑法家的正面形象,从而彰显法家的时代意义。“新法家”如不能为“旧法家”正名,又何以为“新法家”?于是,替先秦法家翻案、为先秦法家昭雪,就成为晚清“新法家”的当务之急。
在此方面,章太炎出力最著。他在《商鞅》一文中,竭力为商鞅辩护,直呼“商鞅之中于谗诽也二千年,而今世为尤甚。其说以为自汉以降,抑夺民权,使人君纵恣者,皆商鞅法家之说为之倡。呜呼!是惑于淫说也甚矣。”章太炎认为,法家者流,犹如西方所谓政治家,并非胶于刑律而已。商鞅之法与刑,正在于“以刑维其法,而非以刑为法之本也”。在章氏看来,商鞅之法与汉朝公孙弘、张汤之刑律大不相同。“及夫张汤,则专以见知、腹诽之法震怖臣下,诛鉏谏士,艾杀豪杰,以称天子专制之意。此其鹄惟在于刑,……,由汤之法,终于盗贼满山,直指四出,上下相蒙,以空文为治,何其与鞅反也,则鞅知有大法,而汤徒知有狴刑之制耳。法家与刀笔吏,其优绌诚不可较哉!且非特效之优绌而已,其心术亦殊绝矣。”所谓心术殊绝,在于法家如商鞅辱太子,刑公子虔,“而不欲屈法以求容阅”;弘、汤之徒则乃“专乞哀于人主,藉其苛细以行佞媚之术者”。所以章氏指出:“后世之有律,自萧何作《九章》始。远不本鞅,而近不本李斯。张汤、赵禹之徒起,踵武何说而文饰之,以媚人主,以震百辟,以束下民,于是乎废《小雅》。此其罪,则公孙弘为之魁,而汤为之辅,于商鞅乎何与?”他哀叹道:“悲夫!以法家之鸷,终使民生;以法家之刻,终使民膏泽。而世之仁人流涕洟以忧天下者,猥以法家与刀笔吏同类而丑娸之。使九流之善,遂丧其一,而莫不府罪于商鞅。”而更令章氏愤愤不平且悲怒不已的是:“鞅既以刑公子虔故蒙恶名于秦,而今又蒙恶名于后世,此骨鲠之臣所以不可为,而公孙弘、张汤之徒,宁以佞媚持其禄位者也。”（25）在章氏心中,前者为综核宪度的法家,后者乃任刑专制的刀笔吏,岂可同日月共光辉!《商鞅》一文,实属为商鞅平反昭雪的大著雄文。
晚清的“新法家”进而高评法家的历史功绩。章太炎的《商鞅》篇引述太史公之言称道商鞅“行法十年,秦民大说,道不拾遗,山无盗贼,家给人足。”并对商鞅与汉代公孙弘、张汤、董仲舒之法的“效之优绌”进行比较,断言:“商鞅行法而秦日富,张汤行法而汉日贫”。麦孟华《商君评传》,开篇即结论曰:“中国之弱于欧美者,其原因不止一端。而其相反之至大者,则曰中国人治,欧美法治。”麦氏观察到,在西方历史上,喀瓦士立法而斯巴达强,梭伦立法而雅典霸。而中国自古以来能与喀瓦士、梭伦相比肩者,“于齐则得一管子,于秦则得一商君”。麦氏扬管、商之意,以斯为盛。他特别称赞说:“商君者,法学之巨子,而政治家之雄也。”（26）汤学智著《管子传》,同样称“管子者,中国之最大政治家,而亦学术思想界一巨子也。”（27）管子在中国历史上千古而无俩,其法治思想,更先于欧美的法治思想而萌芽。其后,梁启超的《管子传》将汤学智对管子的褒扬之词引为同调,几乎不易其词加以复述,并且极尽赞美之言词,称颂“管子之功伟矣,其明德远矣!……如管子者,可以光国史矣!”（28）
晚清的“新法家”还通过儒、法两家短长劣优之相较的方式表达抑儒(特别是汉儒)扬法的意旨。对以董仲舒为代表的汉儒引经坏法,章太炎几乎近似于破口大骂了。除在《商鞅》篇中将董仲舒与公孙弘、张汤这类刀笔吏相提并论之外,《原法》篇更是严厉指责“董仲舒为《春秋决狱》,引经附法,异道家、儒家所为,则佞之徒也。……汉世儒者,往往熹舍法律明文,而援经诛心以为断,……盖自仲舒以后,儒者皆成蚩尤,为法之蠹。悲夫!经之螟也,法之贼也。”而法家之为法则与此相异。“吾观古为法者,商君之厉,侯之平,释之之岂弟,为治不同,要之以法令明符为质,名在刀笔,而持正过于儒者。”（29）刘师培也贬儒颂法,以达到抑儒扬法的目的。他说,对于政法之事,“战国学者,持论各殊。”但儒、墨、道、法各家的政法学说,是非得失互见。他特别指出,儒家的政法学说,是不圆满的政法学说:“儒家以德礼为本,以政刑为末,视法律为至轻。……夫人君既操统治之权,无法律以为之限,而徒欲责其爱民,是犹授刃与盗,而欲其不杀人也,有是理哉?故儒家所言政法,不圆满之政法学也。”（30）他也同章太炎一样,猛烈抨击汉代儒家、儒生引经决狱,以礼弄法:“战国以降,秦尚严刑,汉崇清净。而一二儒生,复能引经术从决狱讼,如董仲舒、兒宽,是。著章句以解律文,如马融、郑玄,是。甚至借礼文以舞法,如张汤之流,是。执空理以绳民。如宋儒是。惨鸷刻深,远迈申、韩之上,而比附经谊,咸求伺籍于儒家。大抵尊君抑民,且舞文弄法。刑律之淆,至此始矣,安能行之而无弊乎?”（31）这番述说,实将汉代以后的乱法之象以及刑治之弊归咎于儒家。相反,刘氏对法家的政法思想与法律学说则大加推崇。他认为,法家的精要及其意义在于倡导以法治国:“管子以法家而兼儒家,以德为本,而不以法为末;以法为重而不以德为轻。合管子之意观之,则正德利用者,政治之本源也;以法治国者,政治之作用也。举君臣上下,同受制于法律之中,虽以主权归君,然亦不偏于专制。特法制森严,以法律为一国所共守耳。商鞅著书,亦知以法治国之意,……韩非亦然。复以峻法严刑,助其令行禁止,而治吏之刑,较治民为尤重。盖纯以法律为政治之本者也。”（32）这种法治思想,不仅于当时颇为适当,而且于后世也大有意义。故而,法家的政法思想与法律学说,相较于儒家更为圆满。
前人鉴于法家“刻薄寡恩”,并导致秦王朝二世而亡,故多归罪于商、韩或法家,称法家之法不足崇尚。对于这类看法,沈家本和章太炎都予以驳正,认为这是“用法之过”,而非“法之过”。沈家本在《法学盛衰说》中认同前人对法家的指责:“自商鞅以刻薄之资行其法,寡恩积怨,而人心以离;李斯行督责之令,而二世以亡。人或薄法学为不足尚,”但沈氏紧接着又一针见血地指出:“然此用法之过,岂法之过哉!”（33）章太炎的《秦政记》亦言:“自法家论之,秦皇为有守。非独刑罚依科也,用人亦然。”“独秦制本商鞅,其君亦世守法。”但秦亡显然罪不在法。章氏曰:“秦政如是,然而卒亡其国者,非法之罪也。”（34）既然亡秦之因在于“用法之过”,而非“法之过”,“法”又何罪之有?重法尚法的法家不可尽废,其理亦甚明了。
刘师培还针对司马父子和班固等史家讥评法家刻薄寡恩之言,从两个方面予以反驳:第一,以法律治国,就是要不立亲疏贵贱的等差,君臣上下一律以法律为准绳,奉法行事。他说:“且法家定制,不尚差等,一绳以法。班志斥之为伤恩薄厚,则是执儒家以绳法家也。岂知以法治国,则君臣上下,悉当范围于法律之内哉?”（35）第二,法家特别是三晋法家“无教化,去仁爱,专任刑法”(班固),乃与其地理、民风相关。刘氏指出:“东周以降,学术日昌,然南北学者立术各殊,……故学术互异,悉由民习之不同。”他在谈到齐国和三晋法家之不同时说:“如齐国背山临海,与大秦同,即罗马国。故管子、田骈之学以法家之实际而参以道家之虚无。……西秦三晋之地,山岳环列,其民任狭为奸,雕悍少虑,故法家者流起源于此,如申韩商君是也。盖国多奸民,非法不足以示威,峻法严刑岂得已乎。”又说:“法家起于三晋。及商君、韩非入秦,其学遂行于雍土,则以关中民俗与三晋同,非法不克治国也。”（36）这种阐释意在说明,法家任法重刑,乃与三晋民风相关,而不是法家在心理上为人刻深残酷。
迄至清末,在西方民主人权思想影响下,批评法家尊君权抑民权的言论,时有所发。晚清的一些“新法家”也尝为法家辩解。如章太炎在《商鞅》一文中指出:就史实而言,汉代以降,刀笔吏或儒生多傅《春秋》尊君抑臣之义,“故人君尊严若九天之上,萌庶缩朒若九地之下,此诚昉于弘、汤之求媚,而非取法于鞅也。”但“今缀学者不能持其故,而以抑民恣君蔽罪于商鞅。鸣呼!其远于事情哉,且亦未论鞅之世矣。”刘师培《中国民约精义》之《管子》按语则认为,法家与儒家一样,也是主张限抑君权:“近人多轻视法家,以为尊君权之始也,岂知法家限抑君权,无异于儒家之说乎。”梁启超的《管子传》,以管子为“法家之正宗”。而在梁氏看来,管子的法治主义,乃是限制君主的法治主义。梁氏详引《管子》书中论断以证其言:“虽然,管子之法治主义,又非有所私于君主也。管子之所谓法,非谓君主所立以限制其臣民,实国家所立,而君主与臣民同受其限制者也。故曰:‘君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。’(《任法篇》)又曰:‘明君置法以自治,立仪以自正也。行法修制,先民服也。’(房注云:服行也,先自行法以率人。)又曰:‘禁胜于身, (房注云:身从禁也。)则令行于民矣。’(俱《法法篇》)又曰‘不为君欲变其令,令尊于君。’(《法法篇》)凡此皆谓君主当受限制于法,然在法治之本原立也。”（37）但如何使君主必奉法守令而不违法毁令,管子则未涉及。梁氏认为,断言管子的法治主义不似现代立宪国的法治以限制君权为要义,只说对了一半。
当然,晚清的“新法家”也看到法家所具有的巨大流弊,这就是法家以术乱法和钳制思想言论。对此,刘师培发表了颇有代表性的批评言论:“惟申、韩、李斯,综名核实,虽多祖述商君,然申、韩以术辅法,李斯以术督臣,此则法家之弊也。申、韩、李斯,皆欲君智而民愚,主佚而臣劳,故以术辅法,已开舞文弄法之先。以术督臣,则为尊君抑臣之旨。此则法家之流毒后世者也。”（38）且“及暴秦削平六国,易王为帝,采法家之说,而饰以儒书,愚锢人民,束缚言论,相沿至今,莫之或革。此则中土之隐忧也。”（39）此种流毒,流行广播两千余年,实属贻害无穷。而晚清的“新法家”对此严加抨击,显示出了他们对待法家的清醒认识。
三、晚清“新法家”对法家“法治主义”的命名与阐释
在为先秦法家翻案、昭雪乃至正面肯定、褒扬之后,晚清的“新法家”又如何认知和解读先秦法家有益于世道的治道与治法呢?从思想逻辑上看,这种认知和解读,是晚清的“新法家”继往开来、推陈出新,也就是续继“旧法家”思想以开出“新法家”学说的基础和前提。统观晚清“新法家”的各种相关著述,不难发现,他们主要是运用“法治”或“法治主义”这一概念及其所蕴涵的义理,对“旧法家”的思想予以认知与解读。
章太炎在《儒法》、《原法》、《商鞅》、《秦政记》诸篇中未使用“法治”一词,但归纳、阐述管、商法家学说以及秦皇的政治实践,则无不突显和强调其以法为治的思想。如说《管子》重在“法以明刑”、“律以定分”;认为“商鞅贵宪令”,“核其宪度以为治本”,且不欲屈法以求媚主;而秦皇之治本于商鞅,“持法为齐”,“其守法则非草茅、搢绅所能拟已”。凡此种种,无不表明,章太炎所认知和解读的法家为治的思想,就是“法治”思想。
除章太炎外,其他的几位晚清“新法家”,则明确用“法治”或“法治主义”的概念来标明法家的思想主张。刘师培指出,与儒家以伦理治国不同,法家以法律治国,他说:“管子以道家兼法家,故以法治国。”(《法律学史序》)（40）又说:“商鞅著书,亦知以法治国之意。”“韩非亦然。”(《政法学史序》)沈家本认为:“法治主义,古人早有持此说者,特宗旨不同耳。”这里的“古人早有持此说者”,是指《管子》书中所论“以法治国”之言。沈氏特引《管子》曰:“立法以典民则祥,离法而治则不祥。”又曰:“以法治国,则举错而已。”又曰:“先王之治国也,使法择人,不自举也;使法量功,不自度也。”沈氏认定:《管子》“其言与今日西人之学说流派颇相近是。”（41）也就是与今日西人的“法治主义”相近是。麦孟华在《商君评传》中也将商鞅归结为“法治主义”者,说商鞅“奉一‘法律万能’之主义,举凡军事、生计、风俗、制度,无一不齐之以法,定一公布之法。凡一国之平民贵族,治者被治者,靡不受治于同一法律之下。”（42）汤学智的《管子传》,同样盛赞管子的“法治”。
对法家的“法治”思想或“法治主义”阐述最为系统且产生深远影响的,则非梁启超莫属。梁氏在《中国法理学发达史论》和《管子传》这两篇文论中,不仅指称法家为“法治主义”,而且对这种“法治主义”的各个面相予以梳理和诠解。下面对梁氏的梳理和诠解略加述论,以展现晚清“新法家”认知和解读先秦法家思想的大要脉络。
1·梁氏将法家的治道命名为“法治主义”
《中国法理学发达史论》称法家不同于道家、儒家的为治道术,就在于法家主张“法治主义”。该文详引《管子》、《商君书》、《韩非子》等法家典籍中有关以法为治的论断,以资佐证。《管子传》还认定管子是人类历史上最初发明“法治主义”以成一家之言的先哲,且认为“管子以法家名,其一切设施,无一非以法治精神贯注之。”由于梁启超在思想、学术以及舆论界的强大影响,后人在阐释、定论法家的道术思想时,也往往沿用“法治主义”这一名号。
2·梁氏讨论了法家“法治主义”的发生及其衰亡
梁氏指出,“法治主义”萌芽生长于春秋战国之间,即起源于春秋,极盛于战国。这是春秋战国之间的时势所致。他说:“我国自三代以来,纯以礼治为尚。及春秋战国之间,社会之变迁极剧烈,然后法治思想乃始萌芽。法治主义者,应于时势之需要,而与旧主义宣战者也。”所以,迄至战国,法治主义乃大盛。但到了秦汉之际,法治主义不仅未能“继长增高,有进无已,”反而归于衰亡。那么,极盛一时的法治主义为何又衰灭了呢?梁氏认为至少有三个重要的原因,导致了法治主义的衰灭:第一,“夫法治主义与国家观念,密切而不可离者也。国家观念衰,则法治主义随之。”法治主义之所以萌生于春秋战国之间,实与当时萌芽的国家观念相关切。但秦汉之际,战国萌生的国家观念,渐成夏袄秋扇,所以法治主义的衰灭就成为必然之势了。第二,我国人最富于保守性,主张因革损益的儒家学说,正好与之相恰适;且儒家学派中又多好学深思之士,能发扬光大其学说。而法家剧烈变革,逆于一般人的心理,又秦汉之间几乎无人发扬其学说以与其他思想相抗衡,其法治主义的衰灭也就不可避免。第三,法家中的极端思想,认为道德与法律势同冰炭,水火不容,故而倡行法治而排斥道德。但是道德与法律原本相互为用,法治国也不能舍弃道德徒法为治。否则,法治主义“虽足以救一时,而其道之不可久,有断然矣。”而在历史上,李斯用术坏法,离法治主义去之已远;汉武帝采董仲舒之策,罢黜百家,独尊儒术,法治主义亦被摒弃。于是,“自汉以来,法治主义陵夷衰微,以迄于今日。”
3·梁氏揭示了法家“法治主义”的真精神,即“救世”的精神
《左传·鲁昭公六年》载:郑国子产之所以铸刑鼎,理由就是“吾以救世也”。据此,梁启超在《中国法理学发达史论》中归结说:“救世一语,可谓当时法治家唯一之精神,盖认为一种之方便法门也,……。”而与法治主义对峙的放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义,“皆不足以救时弊,于是法治主义应运而兴焉。”那么,所谓“救世”、“救时弊”之“救”,藏涵的真切意蕴,又是什么呢?梁氏指出:出于“救世”的精神与情怀,法家的法治主义具有消极与积极两大动机。消极的动机:用严正的法治,首锄贵族的专横,维持一国的秩序,以求国家内部的统一。积极的动机:依靠法治,富国强兵,以图或立于诸国之林,或争霸称雄于天下。因为“欲举富国强兵之实,惟法治而为能致之。”可见,梁氏所揭晓的法治主义的“救世”真精神,不外乎国家富强与统一两大要义。
4·梁氏梳理了法家“法治主义”的基本构成
梁氏认为管子乃法家的正宗,其“法治主义”也理当是法家“法治主义”的标本。因此,梁氏对法家“法治主义”基本构成的梳理,《管子传》实为最具代表性的文本。《管子传》的第六章,标题就是“管子之法治主义”。在这一章里,梁氏较为系统地阐明了管子已成一家之言的“法治主义”。他将管子的“法治主义”分梳为六大问题:第一,“法治的必要”。梁氏指出,管子论法治的意义和作用,其关键在于无法则无国家,有法国家乃得成立;国家既成之后,又必须以法治之。第二,“法治与君主”。梁氏着力辨清的问题,是“管子之法治主义”,同今世立宪国的法治主义一样,也有限制君主之义,而管子所缺乏的,就是今世的立宪制度。所以,管子的“法治主义”最终只能寄托于君主的“自禁”,即君主自己不枉法毁令。梁氏为此而叹息道:“此管子之法治所以美,犹有憾也。”第三,“法治与人民”。在梁氏的笔下,管子的“法治主义”,重在以民为本,取信于民,利益百姓。“立法之业,必揆诸人民”;行政行法,必由人民监督。由此观之,管子亦“尊民权”。第四,“立良法”。梁氏指出:“管子之言法治主义,以得良法为究竟者也。”而得良法之道又是什么呢?揆诸《管子》一书,梁氏归纳其大要为以自然法为立法之本、综核名实、立法贵平等、立法贵画一简易、立法须适时、立法不能偏至等等。第五,“法治与政府”。讨论《管子》言欲行法治必有责任大臣或责任政府的思想。第六,“法治之目的”。在梁氏看来,在法治问题上,“管子贤于商君远矣。”因为商君之法只治标不治本,舍富国强兵之外而无余事。而管子则标本兼治,其“法治主义”,除了富国强兵之外,还另有一大目的,这就是谨守礼义廉耻四维,化民成俗,以形成至善至美的民风习俗。管子曰:“所谓仁义礼乐者,皆出于法。此先圣之所以一民者也。”(《任法篇》)据此,梁氏说:“法也,刑也,政也,事也,教也,训也,俗也,道也,德也,管子所认为一贯而不可相离者也。语至是,而法治主义,洵圆满无遗憾矣。”由以上六个方面,梁启超事实上开创性地整理出了管子或以管子为代表的法家“法治主义”的思想元素,以及较为完整的统系结构。在《中国法理学发达史论》中,梁氏对上述问题,也曾有详略不一的阐述,可作旁资。
5·梁氏比较分析了各种治术,以确定“法治主义”的真实含义及其历史地位
放任主义,即以不治为治,或主无为而治,是老庄道家的治术。人治主义与礼治主义为儒家所倡导。势治主义则是一些法家的主张,但“非真法家言也”。梁氏对这些治术分类以观:首先分为放任主义与非放任主义,非放任主义包括人治主义与非人治主义,非人治主义又含礼治主义与非礼治主义,非礼治主义则有势治主义与非势治主义(即法治主义)。梁氏详解了法治主义与其他四种治术的差异与关系,最后总结说:“法治主义对于放任主义,则彼乃不治的,而此乃治的也。其对于人治主义,则彼乃无格式的,而此乃有格式的也。其对于礼治主义,则彼乃无强制力的,而此乃有强制力的也。其对于势治主义,则彼乃无限制的,而此乃有限制的也。此法治主义之位置也。”（43）这些分类与辨别,也对后人的研究产生了很深的影响。（44）
麦孟华在《商君评传》中对商君的“法治主义”的整理,也值得留意。对于“法治主义”的起因,麦氏持有与梁启超相同的观点,他指出:“儒家重礼治,而法家贵法治,非好为立异也,时势所不得不然也。商君曰:礼法以时而定,制令各顺其宜。其攘斥礼治而独尊法治也,非谓礼治本来之性质不足取也,谓其不可以行于战国时代也。……法治之所由生,生于时势之所不容已也。”而商君的“法治主义”所含有的内容,麦氏简要给予了归纳,包括：1)立法权由君主统揽; 2)立法的标准在于度时俗、因民情、量国民所能遵守; 3)法律平等,“刑无等级”; 4)法律必须公布; 5)保障司法独立之权。麦氏的归纳虽然简略,且像“司法独立”之类的用语颇不适当,但在商君法治思想的研究上,较早分条析缕,寻求条理,也作出了一定的开创性贡献。
由上可观,晚清“新法家”,尤其是梁启超,并非仅仅给法家打上“法治主义”的名号,贴上“法治主义”的标签,而且试图寻出这种“法治主义”的一个脉络条理,并予以贯通的诠释,使之具有现代的话语体系和理论型态。这就为开出他们自己的“法治主义”作好了十分必要且相当充分的准备。
四、“新法治主义”:晚清“新法家”的“法治主义”
在国难当头、民族危急的晚清,“新法家”们显然并非发思古之幽情,或者以整理“国故”的心态,对法家仅作“对象性”的纯史研究。他们更受时代问题的支配与牵引,阐发法家思想的现代价值和意义。
因此,晚清的“新法家”必以他们所认知和解读的法家“法治主义”作为基础,开出他们自己的“法治主义”。正因为如此,晚清的“新法家”才能叫做“新”法家。毫无疑问,我们可以将晚清“新法家”的“法治主义”,称为“新法治主义”,一种“新法家”的“新法治主义”。
首先需要说明的是,事实上,要严格区别什么是晚清“新法家”对法家“法治主义”的认知和解读,什么又是晚清“新法家”自己开出的“新法治主义”,具有相当的难度。中国的思想学术形成了以史明论、以史释论、以史证论的传统,受这种传统的薰陶与浸润,晚清的“新法家”也不免借言古代法家的思想而舒发自己的心声,正所谓“新法家”对“旧法家”心有戚戚焉,乃至自认两者心相通、理相同。况且,他们几乎都追求古与今、中与西互释互证的学术境界。于是,用法家的文本语言,或用他们自己所认知与阐释的法家的思想,来表达自己的真实思想,也就显得顺理成章了。在这个意义上,对于晚清的“新法家”而言,所谓法家的“法治主义”,不妨说也是他们的“新法治主义”的另一具面相,一具原始的、历史的面相。但是,既然晚清“新法家”的“法治主义”,属于“新法治主义”,则必有“新”的意蕴和内容,也应当是确定无疑的。所以,本文仍然需要进行必要的分梳,以求呈现出“新法治主义”之“新”的意蕴和内容。
揆诸晚清“新法家”的相关典籍,我认为,“新法治主义”之“新”的意蕴和内容,主要包含四个方面。
(一)“法治”概念的界定
在中国古代思想典籍和历史文献中,“法治”二字或一词,屡有所见,却鲜有定义。但也似乎不能简单地断言,清末的思想、学术界所使用的“法治”一词,一定是“舶来品”。不过,晚清的“新法家”,不论是为了认知和解读法家的思想,还是为了开出“新法治主义”,都必须明确给出“法治”的定义,或者至少揭晓其大致的内涵。
章太炎和刘师培对“法治”的解释,主要是强调“君臣上下同受治于法律”。章氏认为,君民“块然循于法律之中”(《秦政记》),是“法治”的一大要义。刘氏则曰:“法制国之意,以法律为一国所共定,故君臣上下同受治于法律,而君主仅践立法者所定之范围。”(《中国民约精义·管子》按语)又曰:“以法治国者,政治之作用也。举君臣上下,同受制于法律之中,虽以主权归君,然亦不偏于专制。特法制森严,以法律为一国所共守耳。”(《政法学史序》)再曰:“以法治国,则君臣上下,悉当范围于法律之内。”(《法律学史序》)应当说,章、刘给出的“法治”之义,是相当清晰明确的。
梁启超“法治”的界说,也几乎不出章太炎、刘师培所阐明的涵义。他在《管子传》中说:“今世立宪之国家,学者称为法治国。法治国者,谓以法为治之国也。夫世界将来之政治,其有能更媺于今日之立宪政治者与否,吾不敢知;藉曰有之,而要不能舍法以为治,则吾所敢断言也。故法治者,治之极轨也。”这即是说,法治就是“以法为治”。他还特别谈到,立宪国固然纯任法治,专制国也不能舍法以为治。“故不问为立宪、为专制,苟名之曰国家者,皆舍法治精神无以维持之,……”（45）
以上章、刘、梁三人对“法治”的解读,都颇为类同于《管子》中“以法治国”的字面涵义,或“君臣上下贵贱皆从法”的意蕴。但同样显而易见的是,他们又都着力强调,“法治”必须包含有对君主的限制与约束之意。这正是他们极为看重并屡屡借重“君臣上下贵贱皆从法”这句名言的缘由。正如梁启超在批驳关于管子务于增益君权因而未得法治真精神的论调时所说:“君主当受限制于法,然后法治之本原立也。”这种强调,一方面可与法律为帝王手中玩具的政治法律传统相反对,另一方面又与现代立宪国的法治思想具有某些层面以及某种程度上的相通。因此,他们所确证的“法治”之涵义,无疑具有现代的气息。
(二)“法治”意义的证成
为什么必须实行法治?法治主义的意义何在?这是晚清的“新法家”倾智竭虑加以证成和阐发的一个主题。从他们对法家“法治主义”的起源和精神的析论中,我们已经可以初步看到他们倡导法治主义的动机和动力。但他们并不满足于此,而是进一步通过不同的方式,论证法治主义的时代意义。不过,具体到个体,在晚清的“新法家”中,只有章太炎、梁启超、沈家本对法治主义所作的意义证成,颇具言论规模和思想力度。故此,下面只述论他们三人的有关看法。
章太炎在《商鞅》中评论说:商鞅乃“救时之相而已”,“是故商鞅行法而秦日富”。这彰显了法家“法治主义”的“救时”与达致“富强”的原始精神。但章氏更将“法治主义”视作为治的常道,主张通行于当世。其《儒法》一文认为即使是儒者为治,也不能摒弃法家的“法治”,从而阐扬了法治主义作为为治常道的意义。他说:“今之儒者,闻管仲、申、商之术,则震栗色变曰:而言杂伯,恶足与语治。试告以国侨、诸葛亮,则诵祝冀为其后世,而不知侨、亮之所以司牧万民者,其术亦无以异于管仲、申、商也。然则儒者之道,其不能摈法家,亦明已。”（46）《官制索隐》则考索历史,以发明、印证法治的意义,曰:“铺观载籍,以法律为《诗》、《书》者,其治必盛;而反是者,其治必衰。……而宋之包拯、明之况钟、近代之施闰章,稍能慎守法律,为民理冤,则传之歌谣,著之戏剧,名声吟口,逾于日月,虽妇孺皆知敬礼者,岂非人心所尚,历五千岁而不变耶?”（47）尤其是《非黄》（48）一篇,借批评明清之季的思想家黄宗羲的治法观,肯定法治的必要。章氏指出,黄宗羲“其言政在《明夷待访录》,靡辩才甚,虽不时用,犹足以偃却世人。案其言有治法无治人者,文辩类韩非,撊若与孙卿相距,顾不自知其鉏鋙也。……宗羲言似轨物,而始卒不能自持其论。何者?诚听于法,当官者犹匠人,必依规榘。”但黄宗羲又主张“公其非是于学校”,章氏于是指责宗羲“欲使学校奸其事,学校诸生非吏也,所习不尽刑名比详。虽习之,犹未从政,辍业不修,以奸当途之善败,则士侵官而吏失守。”特别是黄宗羲“独令诸生横与政事”,容易导致朋党生长。其结果是天下国家“听于乱人,非听于治法也”。在章太炎看来,“凡政恶武断,武断与非武断者,则听法、尚贤为之分。诚听法,虽专任与武断奚比?诚尚贤,虽任众与武断奚分?远西之为政者,分争辩讼,不以非法黜民命;隶官行政,不以非法免吏职。其言听法近之也。”而实际上,真正的法治是很困难的。章氏曰:“举世皆言法治,员舆之上,列国十数,未有诚以法治者也。”故而“宗羲之言,远西之术,号为任法,适以人智乱其步骤。其足以欺愚人,而不足称于名家之前,明矣!”而“近世言新政者,其本皆附丽宗羲,斯犹瞽师之道苍赤已。”（49）章氏如此激烈地诘难黄宗羲及其近世附丽宗羲的新政者(清末立宪派),其意绝非要否定法治,反而是为了宣示自己“以法为治”的法治主义理想。
应当认识到,晚清的章太炎主张“法治主义”,显然不仅仅是因为他看到商鞅以法“救时”并使“秦日富”的真切功效,而且关涉到他对人性的根本看法。王汎森曾说:“章太炎的新法家思想是建立在其人性理论上的。”（50）确乎此理。章氏屡次叙谈法家因人性而任法治的思想。如《学变》言:“凡法家,以为人性忮駻,难与为善,非制之以礼,威之以刑,不肃。”（51）《释戴》则指出:“夫商鞅、韩非虽峭,不逾法以施罪,剿民以任功,徒以礼义厉民犹难,况遏其欲?民惟有欲,故刑赏可用。”（52）这既是在诠释法家“法治主义”的思想底色,也是在为自己的法治主义张本,以铸造其学理根基。
梁启超论证“法治”的意义,主要是随文就著,其论说往往移时抛故,弃旧图新,因而常常散为片断,未见专章。因此,其论析的角度呈现多面性,但又能够参伍稽比。而其大者,有四个角度,可予关注:
1)孳衍法家“救世”的精神,视“法治主义”为救时的不二法门。他在《中国法理学发达史论》中说:“逮于今日,万国比邻,物竞逾剧,非于内部有整齐严肃之治,万不能壹其力以对外。法治主义,为今日救时唯一之主义。立法事业,为今日存国最急之事业。稍有识者,皆能知之。”若舍“法治主义”而欲图“救时”,岂不是缘木求鱼?
2)借鉴韩非子的“中材论”,（53）并提出人才的“狭短论”,以证非法治不足以为治。针对时人祖述荀卿“有治人无治法”之论曰:但得其人可矣,何必龂龂于立法?梁氏大声喝斥道:“呜呼,荀卿有治人无治法一言,误尽天下,遂使吾中华数千年,国为无法之国,民为无法之民。”他认为,祖述荀卿论调者显然“不知一人之时代甚短,而法则甚长;一人之范围甚狭,而法则甚广。恃人而不恃法者,其人亡则其政息焉。”证之于当时的中国,“靡论吾中国之乏才也,即使多才,而20馀省之地,一切民生国计之政务,非百数十万人不能分任也,安所得百数十万之贤智而薰治之?既无人焉,又无法焉,而欲事之举,安可得也!”更为重要的是,“法之能立,贤智者固能神明于法以增公益,愚不肖者亦束缚于法以无大尤。”（54）总而言之,为治之道,有治人不如有治法,任人不如任法。
3)法治是文明的基本标志。在梁氏看来,人类之所以尊于禽兽,文明人之所以尊于野蛮人,就在于前者有法律,能够与法律相和洽。他说:“人何以尊于禽兽?人有法律,而禽兽无之也。文明人何以尊于野蛮?文明人能与法律相浃,而野蛮不能也。”（55）因文明的根原就在于,“其法律愈繁备而愈公者,则愈文明;愈简陋而愈私者,则愈野番而已。”（56）所以,他认为中国宜讲求法律之学,以进文明之境。
4)自国家性质言,治国需要法治。《管子传》指出:任何国家含有土地、人民、主权三要素。而“主权之表示于外者谓之法。故有国斯有法,无法斯无国。故言治国而欲废法者,非直迂于事理,亦势之必不可得致者也。”立基于这一逻辑,梁氏作出结论:“法治精神曷为如此其急也?曰:考诸国家之性质而可知也。”故此,他认为不论立宪国还是专制国都离不开法治,也就毫不奇怪了。这种论证与推断,显然借取了他所洞悉的某些近现代西方的政治学说与国家理论,以为其学理基础与推论基准。虽然论证未必精准、切恰,但于中国创建民族国家之初认知“法治主义”的重要,也不无意义。
沈家本所论,则主要着眼于当世“法治主义”流传天下、行诸世界的大潮大势。尽管着墨不多,但沈氏对现代法治主义的精蕴了然于胸,对现代法治主义横被欧美世界的事实也察知笃定。他说:“近今泰西政事,纯以法治,三权分立,互相维持。其学说之嬗衍,推明法典,专而能精。流风余韵,东渐三岛,何其盛也!”又说:“今者法治之说,洋溢于四表,方兴未艾。”（57）既然法治主义已成普世的潮流,当世中国又怎能置身事外呢?沈氏晚年力陈锐意维新、改弦更张的变法建议,并且主持修律的大业,孜孜求治,正是为了实现使中国融入现代法治主义潮流的宏愿吧!
(三)“法治”宗旨的认知
中国的法治应当追求何种目的?它应具有什么宗旨呢?对此问题,章太炎、梁启超、汤学智和沈家本也阐述了各自的见解。
章太炎主张法律应当“抑官吏,伸齐民”,核心在于扩展民权。在《代议然否论》（58）中,章氏提出,为了“恢廓民权”,必须实行8项重要原则或制度: 1)“轻谋反之罪,使民不束缚于上也。”2)政府向人民公布经费出入。3)凡因事加税者,须问人民可否。4)“民无罪者,无得逮捕,有则得诉于法吏而治之,所以遏暴滥也。”5)人民平时不举代议士,但有权派代表参议外交宣战诸急务,共商应急大计。6)“民有集会、言论、出版诸事,除劝告外叛宣说淫秽者,一切无得解散禁止,有则得诉于法吏而治之,所以宣民意也。”7)“轻盗贼之罪,不厚为富人报贫者也。”8)官、商分离,以“抑富强、振贫弱”。章氏期望,凭借以上原则或制度,既可以制约君权,又可以扩展和保障民权。
梁启超作为中国近代自由主义的早期代表人物,认为民权、自由具有普世价值:“民权自由之义,放诸四海而准,俟诸百世而不惑。”（59）而这些民权、自由,非实行“法治主义”,则不能确立与保障。梁氏断言:“欲保人民权利罔俾侵犯,则其一,须有完备之法律,规定焉以为保障;其二,须有独立之裁判官厅,得守法而无所瞻徇。”（60）这就是说,有了完备的法律,并坚守司法独立的原则,民权、自由才可无忧患。
尤其有必要指出,汤学智和沈家本关注到了中西“法治”的重大差别,即宗旨的不同。梁启超、章太炎虽然认为现代中国的法治应确保人民权利自由,但对中西法治的分际,却语焉未详。而汤、沈二人则明言两者在宗旨上存在的差别。汤学智的《管子传》较早(1903)提示国人注意中西法治不能混同,他说:“吾虽好誉我先民,吾亦断不敢谓管子所组织之法治国,能与今世欧美之法治国相埒。”至于其不能“相埒”之处,汤氏则只言:“管子之法治,将以整齐严肃其民,而使惟君上所用也。……其法治殆有以民为奴隶之心也,是不能为管子讳者也。”而文明自由社会的法律,则并非如此。（61）这大略是指两者的宗旨不同。其后,沈家本更明确地指出了这种差别,说中西都有法治主义,“特宗旨不同耳”。并在《法学名著序》(1911)中加以申述:“或者议曰:‘以法治者,其流弊必入于申韩,学者不可不慎。’抑知申韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申韩议泰西,亦未究厥宗旨耳。”这些论说,虽然是就古代法家与今世西人的法治相较,但也透显出汤、沈二人对现代法治精义的把握,表明了他们的清醒意识与慧眼卓识。
(四)“法治”图景的初描
对于晚清的“新法家”而言,“法治主义”的意义与宗旨,既已得到一定的证成与宣示,那么,如何从制度尤其是政治、法律制度上构想与安顿法治,就成为需要审思和决断的问题。
章太炎在《代议然否论》一文中表达了法治构想。在该文中,章氏极力反对西式的代议制。他认识到,主张实行代议制的人们,“其趣在恢廓民权”,即代议制可限制君权,可伸张民权。但他认为:“夫欲恢廓民权,限制元首,亦多术矣。”而不必汲汲于代议制。章氏分两途而论:一是“恢廓民权”之术,二是“限制元首”之术。这两方面的治术,都与“法治”相关切。前者关切于法治的宗旨,对此已述于上。后者则关切于法治的政制构造,章氏对此的基本构想是: 1)限制总统的权力。2)司法独立,以约束总统。3)设立独立的学校,其长官也“与总统敌体”。4)法律由法律专家和贤名之士制定。5)依法维护法律的权威,特别是依法惩治总统及百官的违法犯罪。6)总统必须依法任免百官,不得以私好私恶用人。7)防治司法独断。
在这样的制度安排中,总统(元首)、法吏(司法)、学官以及法学者均无独断的权力,又互相牵制,共受法律的规制、约束与治理,俨然一幅法治国的完美图景。这样的政体与国家,与西方权力分立与制衡的宪制相仿佛,但应当号为共和还是专制?章氏并不计较:“此政体者,谓之共和,斯谛实之共和矣;谓之专制,亦奇觚之专制矣。共和之名不足多,专制之名不足讳,任他人与之称号耳。”（62）
五、“新法治主义”的开新意义:概念植入与新观念
在中国古代,有法家的“以法治国”思想,但没有“法治主义”这样的话语,甚至“法治”的概念也基本上是晚清的产物。但梁启超等人频繁使用“法治”或“法治主义”,一方面标举与解释原始法家的思想,另一方面又以此为基础宣示自己的治国强国主张。不少学者认为,这种作法,是用法家思想附会(“附辞会义”)现代西方的法治概念与“法治主义”思想,是一种误读、误用,因为以现代西方的法治思想来衡量,法家的所谓“法治主义”实质上也是一种人治,而非法治。但笔者认为,晚清的“新法家”,特别是梁启超的运思方式及其思想表述,可能有中西附会的痕迹,但也是一种恰如林毓生所说的“创造性转化”。所谓“创造性”,是以西释中,用现代西方“法治”或“法治主义”的话语,归纳和解说原始法家的思想;或以中格西,用原始法家的思想定义“法治”或“法治主义”,从而找到“法治”或“法治主义”的本土资源。而所谓“转化”,是指其既未瓦解原始法家“以法治国”的根基,又能使原始法家的思想化入现代思想系统之中。换而言之,晚清的“新法家”运用“法治”或“法治主义”的概念,远摄传统,近合域外,力求旧义新理的融通。因此,这种“创造性转化”,不仅传承或部分保留了原始法家的思想之脉,而且在思想理念上有重大的新变和更换。
任何一种真正的思想、理论,都有其“基本词”或“核心概念”,以构成该种思想、理论的宗旨、纽带与“同一性”基础。否则,所谓的“思想”、“理论”,就只能是无所归心、散漫无根的“随意”与“杂说”。因此,当一种思想、理论的“基本词”或“核心概念”发生转化或转换,就常常意味着这种思想、理论的创造性发展或重构。而“基本词”或“核心概念”的转换方式,大致有三种:一是“旧词新义”,即扩展、更新原有“基本词”或“核心概念”的含义,以表达新的义理与主张。二是在原有的思想、理论的体系内部,适应于新时势、新背景,衍生出新的“基本词”或“核心概念”。三是从其他的思想、理论系统中,引入或植入某个新概念,作为其新的“基本词”或“核心概念”,并以此为开新的契机。这三种方式,当然可能同时出现在某一种思想、理论的开新过程之中,或者交互使用而达致思想、理论的开新境界。但在特定的历史阶段,其中的某一种方式,往往会起着最主要的开新作用。晚清“新法家”的“新法治主义”的始创和阐释,就是主要通过第三种方式,即植入域外的“法治”与“法治主义”的义理来开启与实现的。
毫无疑问,就严格定义式的概念而言,晚清“新法家”所指称的“法治”与“法治主义”的概念,是他们从日本、欧洲的法政思想中逐步认知、接纳的,并在其著述中广泛地加以使用。正是这种新概念的植入,不仅使他们找到了重新阐释或建构式梳理原始法家“以法治国”思想的新工具,而且使他们能够采用与时代相适应的语言或词汇来表达其新的法律思想与想像。在通常情况下,“严格地说,把一个新概念引入一种理论只有两种方式:即通过定义(即用该理论中已经出现的词来定义一个新词);或者通过把作为一个基本词的新概念加入该理论的一系列基本词(primitive terms)之中。”（63）而在晚清“新法家”那里,这两种方式同时并行:一方面,通过原始法家的“以法治国”来定义“法治”概念,另一方面,又引入“法治主义”这一崭新的概念,以张扬其新思想。由此,晚清的“新法家”获得了一种不同于原始法家的思想内涵与表述方式,但同时又没有完全丢弃原始法家的全部思想。
在这一过程中,晚清的“新法家”当然难以避免地存在中西附会的毛病。但他们也试图走向古今中西的会通。宋代郑樵有言:“且天下之理,不可以不会;古今之道,不可以不通;会通之义大矣哉!”（64）可见“会通”就是交会、融会、贯通天下古今之“理”与“道”。晚清“新法家”的重要运思方式和目标,就是追求思想、学术、文化上的“会通”。但他们所欲达致的会通,不是中国传统或法家内部的思想的会通,而是古、今尤其是中、西之间的会通。显然,这种“会通”必须具备两个前提:第一,中西古今之间存在着差异。第二,中西古今之间又存在共同性,即一致性、普遍性的精理与义理。如果只有前者,则两者只能平行发展,或者只能相互了解,而无会通的可能。如果只有后者,则无会通的必要。在晚清“新法家”中,沈家本一贯标举“损益而会通”的主张。梁启超著《管子传》,也旨在对管子的法治主义“时以东西新学说疏通证明之”。同样,刘师培亦常常斟酌古今,贯注中西,以释法治之义旨。如《中国民约精义》之《管子案语》指出:“且管子治齐,最得西人法制国之意,以法律为一国所共定,故君臣上下同受治于法律,而君主仅践立法者所定之范围。”此则为融通中西古今之论。其中的关键,在于管子“以法治国”与西人“法治国”,至少在“君臣上下同受治于法律”这一层面上,具有相合相通的蕴涵。
至于新的义理或具体的开新方面,其大端者,可总结主要的几点。(1)晚清“新法家”赋予“法治主义”以较具统系的理论架构。对原始法家关于法律及“以法治国”的言行,进行系统的梳理,使之透过现代的话语体系呈现出一定的理论型态。(2)晚清“新法家”的“新法治主义”,把法治所追求的现实目标锁定在“救时”与“富国强兵”。他们透过这一方式,对法治(法治主义)予以证成,并给出法治(法治主义)的价值与意义。最极至者,莫如梁启超的论断:“法治主义,为今日救时唯一之主义,立法事业,为今日存国最急之事业。”(3)“新法治主义”毕竟不同于原始法家的“法治”,前者旨在伸张民权,保障人民自由;后者则沦为帝王压制民众、统御天下的一己工具。因此,“新法治主义”已经播下了向现代人权与宪政伸展的种子。以上几点表明,晚清“新法家”的“新法治主义”,不是简单的原始法家的复古,而是法家复兴过程中的创转与新生。
从近百多年中国法治思想、理论生成演变的历史来说,晚清“新法家”乃是开路者和奠基人,其“新法治主义”显然处于起始、开创阶段。因此,它不免露出种种零碎、散乱、矛盾、杂驳的面相。但正如我国史学名家王尔敏所说,在思想史上,“往往一些粗浅的创意,却能构成思想的先驱。无论它合理与否,是否荒谬,却均值得追究。大凡思想的创意,起初多半是粗略宽泛而具有新意境。它的特色在表现多样矛盾、杂驳而富有包容性,尤其具有潜在发展趋势。嗣后的发展延续,多恃深密思考的学者继承,可以笃信而专致地加以系统化,终于建立一套体系。至再延续伸展,则不免自然形成分流,是即所谓思想流派。”（65）准此以观,晚清之后的中国各种法治思想、理论,正是沿着晚清“新法家”开出的“新法治主义”,而展开其历史的轨迹。今天,探讨和思量这种“新法治主义”,不仅在于重建历史记忆,追寻中国法治思想、理论的渊源与流变,而且在于发现其现代意义,思考中国法治思想、理论“再开新”的可能性及其方向。
——————————————————————————————
①【以色列】Sn.艾森斯塔特:版思现代性)).旷新年、工爱松译，二联书店2006年版，第37页
②常燕生(又名常乃悳, 1898─1947),曾任燕京大学、山西大学、四川大学和齐鲁大学教授,一个自称是“百科全书派”而又“根本不想成为一个学问家”的人,一个半学术半政治的人。著有《社会学要旨》(1925年)、《中国民族小史》(1925)、《中国文化小史》(1928)、《中国思想小史》(1928)、《文艺复兴小史》(1934)、《历史哲学论丛》(1943)等。参加过国民参政会,担任过行政院政务委员。
③常燕生:《法家思想的复兴与中国的起死回生之道》,载《国论》1935年第2期。
④陈启天(1893─1984),湖北黄陂人,中国青年党领导人之一。曾任四川大学教授,任上海知行学院院长。并任国民政府经济部长等职。著有《建国政策发端》(1926)、《张居正评传》(1934)、《商鞅评论》(1935)、《中国法家概论》(1936)、《民族的反省与努力》(1938)、《韩非子校释》(1940)、《新社会哲学论》(1944)、《民主宪政论》(1944)、《韩非子参考书辑要》(1945)等。
⑤陈启天:《中国法家概论》,中华书局1936年版,第120页。
⑥如曹谦说:“将我国旧日法家理论,加以整理,采取适合今后国情的部分,与当代新说,现行国策相融合,建立新法家,当有益于法治的推行。”曹谦:《韩非法治论》,中华书局1948年版,第1─2页。
⑦汤学智,广东人, 1903年初发表《管子传》,以弘管子法治之义。实为梁启超《管子评传》的模本与先声。
⑧麦孟华,广东顺德人,著有《商君传》,后经增删而成《商君评传》,列入梁启超等人合编的《中国六大政治家》系列,并收入近代以来广为流行的《诸子集成》,署名“顺德麦孟华”。
⑨郭湛波:《近50年中国思想史》,山东人民出版社1997年版,第57页。
（10）章太炎:《菿汉微言》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(下册),中华书局1977年版,第734页。
（11）章太炎:《太炎先生自订年谱(1928)》,载中国科学院历史研究所第三所编:《近代史资料》, 1957第1期,科学出版社1957年版,第117页。
（12）侯外庐:《近代中国思想学说史》,生活书店1947年版,第808页。
（13）吕思勉:《中国政治思想史十讲》,载《吕思勉遗文集》(下册),华东师范大学出版社1997年版,第91页。
（14）萧公权:《中国政治思想史》,新星出版社2005年版,第572页。
（15）王汎森认定章太炎为“新法家”,且有丰富的“新法家思想”,他还从“名法之治”、“综核名实”两个方面述论其“新法家思想”。参见王汎森:《章太炎的思想(1868─1919)及其对儒家传统的冲击》,台湾时报文化出版事业有限公司1985年版,第149─155页。
（16）《读管子书后》载《经世报》(第三册),《儒法》载《实学报》(第三册),《商鞅》载《訄书》,《秦献记》载《学林》(第二册),《学变》载《訄书》,《诸子学略说》载《国粹学报》,《官制索隐》载《民报》,《秦政记》、《释戴》、《非黄》三篇载《学林》(第二册),《原法》载《訄书》,《王夫之从祀与杨度参机要》载《民报》(第22号)1908年7月10日,《代议然否论》载《民报》(第24号)1908年10月10日。
（17）前引⑨郭湛波书,第57页。
（18）胡适:《中国哲学史大纲》(上册),商务印书馆1919年版,第23页。
（19）这两篇“史序”和“不同论”,原载1905年《国粹学报》,后收入《刘申叔先生遗集》,今收入《刘师培辛亥前文选》。《儒学法学分歧论》发表于《国粹学报》第29、32、33期,全文未完,亦收入《刘申叔先生遗集》。
（20）此种分殊,采纳了中国社会科学院近代史研究所罗检秋先生的见解。罗先生在论述晚清诸子学的发展时,将梁启超的诸子研究归入“思想启蒙的诸子学”,而将章太炎、刘师培的诸子研究归入“国粹的诸子学”。参见罗检秋:《近代诸子学与文化思潮》,中国社会科学出版社1998年版,第110─176页。
（21）梁启超:《中国法理学发达史论》,载吴松等:《饮冰室文集点校》(第一集),云南教育出版社2001年版,第371页。
（22）梁启超:《管子传》,载陈引驰编:《梁启超学术论著集·传记卷》,华东师范大学出版社1998年版,第7—8页。
（23）张舜徽:《寄簃文存(八卷)·枕碧楼偶存稿(十二卷)》,载《张舜徽集·清人文集别录(卷二十一)》,华中师范大学出版社2004年版,第531页。
（24）章炳麟:《商鞅第三十五》,载徐复注:《訄书详注》,上海古籍出版社2000年版。
（25）章太炎民初修订的《检论》,在《商鞅》篇中,将“及夫张汤”改为“及夫弘、汤、仲舒”,“由汤之法”改为“由弘、汤、仲舒之法”,并改“刀笔吏”为“通经致用之士”或“弘、汤、仲舒佞人之徒”,等等。此其意旨在于特别贬评儒家董仲舒以正法家之名。
（26）麦孟华:《商君评传》,载《诸子集成》(下册),浙江古籍出版社1999年版,第908页。
（27）汤学智:《管子传》,载《新民丛报》1903年第25期,第125页。
（28）前引（22）,梁启超文,第94页。
（29）章太炎:《原法》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版,第42—43页。
（30）刘师培:《周末学术史序·政法学史序》,载《刘师培辛亥前文选》,三联书店1998年版,第227—228页。
（31）刘师培文:《周末学术史序·法律学史序》,《刘师培辛亥前文选》,三联书店1998年版,第282页。
（32）前引（30）,刘师培文,第230—232页。
（33）沈家本:《法学盛衰说》,载《寄簃文存》(卷三)。沈家本在民初所撰的《汉律摭遗自序》中也有为商鞅申诉的言说:“自商鞅变法,相秦孝公而秦以强,秦人世守其法;是秦先世所用者,商鞅之法也。始皇并天下,专任刑罚,以刻削毋仁恩和义为宗旨,而未尽变秦先世之法,是始皇之所用者,亦商鞅之法也。鞅之法受之李悝,……然则商鞅之法,岂遂无三代先王之法存于其中乎?迨李斯创焚书之议,‘敢偶语诗书者弃市,是古非今者族,’法之烦苛,莫此为甚。其后复行督责之令,民不堪命,而秦以亡,非尽由商鞅之法。”《寄簃文存》(卷六)。
（34）章太炎:《秦政记》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版,第500—501页。
（35）前引（31）,刘师培文,第280页。
（36）刘师培:《周末学术史序·南北诸子学不同论》,《刘师培辛亥前文选》,三联书店1998年版,第370—372页。
（37）前引（28）,梁启超文,第27页。
（38）前引（31）,刘师培文,第280—281页。
（39）前引（30）,刘师培文,第232页。
（40）刘师培《中国民约精义·管子》按语亦说:“重立宪而斥专制,为《管子》书中之精义。且管子治齐,最得西人法制国之意,以法律为一国所共定,故君臣上下同受治于法律,而君主仅践立法者所定之范围。”
（41）沈家本:《新译法规大全序》,载《寄簃文存》(卷六)。
（42）前引（26）,麦孟华文,第908页。
（43）前引（21）,梁启超文,第371页。
（44）俞荣根先生在《儒家法律思想通论》中曾对梁启超将人治、法治定位为儒、法两家对峙的治术观点,进行了颇有意义的驳正。
（45）前引（22）,梁启超文,第18—19页。
（46）章太炎:《儒法》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版,第40页。
（47）章太炎:《官制索隐》,载《章太炎全集》(4),上海人民出版社1985年版,第97页。
（48）章太炎:《非黄》,载前引（47）。
（49）在《王夫之从祀与杨度参机要》一文中,章太炎也有类似的衡断与批评:“观《明夷待访录》所持重人民、轻君主,固无可非议也;至其言有治法无治人者,无过欺世之谈,诚使专重法律,足以为治,既有常典,率履不越,如商君、武侯之政亦可矣;何因偏隆学校,使诸生得出位而干政治,因以夸世取荣;此则过任治人,不任治法,狐埋之而狐掘之,何其自语相违也。馀姚少时,本东林、复社浮竞之徒,知为政之赖法制,而又不甘寂寞,欲弄技术以自焜耀。今之言立宪者,左持法规之明文,右操运动之秘术,正与馀姚异世同奸矣。”汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版,第427页。
（50）前引（15）,王汎森书,第149页。
（51）章太炎:《学变》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版,第176页。
（52）章太炎:《释戴》,载上海人民出版社编:《章太炎全集》(4),上海人民出版社1985年版。
（53）韩非子认为中材抱法而治,可致长治:“且夫尧、舜、桀、纣千世而一出,是比肩随踵而生也;世之治者不绝于中,吾所以为言势者中也。中者,上不及尧、舜而下亦不为桀、纣,抱法处势则治,背法去势则乱。今废势背法而待尧、舜,尧、舜至乃治,是千世乱而一治也;抱法处势而待桀、纣,桀、纣至乃乱,是千世治而一乱也。且夫治千而乱一,与治一而乱千也,是犹乘骥駬而分驰也,相去亦远矣。”【清】王先慎撰、钟岳点校:《韩非子集解·难势第四十》,中华书局1998年版,第392页。
（54）梁启超:《论立法权》,载吴松等:《饮冰室文集点校》(第二集),云南教育出版社2001年版,第925页。
（55）梁启超:《新民说(续前)》,载前引（21）,吴松等书,第592页。
（56）梁启超:《变法通议(续前)》,载前引（21）,吴松等书,第78页。
（57）沈家本:《法学名著序》,载《寄簃文存》(卷六)。
（58）章太炎:《代议然否论》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》(上册),中华书局1977年版。
（59）梁启超:《答某君问法国禁止民权自由之说》,载吴松等:《饮冰室文集点校》(第四集),云南教育出版社2001年版,第2199页。
（60）梁启超:《政闻社宣言书》,载前引（59）,吴松等书,第2238页。
（61）参见汤学智:《管子传》,载《新民丛报》1903年第25期,第137页。
（62）前引（58）,章太炎文,第469—470页。
（63）[美]R·S·鲁德纳:《社会科学哲学》,曲跃厚、林金城译,三联书店1988年版,第37页。
（64）[宋]郑樵:《上宰相书》,载《夹漈遗稿》(卷三),四库全书本。
（65）王尔敏:《叙录》,载《中国近代思想史论》,社会科学文献出版社2003年版。 |
