以现在的眼光来看，后世儒家评价商鞅、给商鞅扣的“刻薄”帽子，总结出来其实就是两个字“重刑”。从历史本身来看，华夏文明中的“重刑”有两层意思：一种是重刑理论；一种是重刑现象。后世儒家主张德治、反对法治，从而有意无意的混同了重刑现象和重刑理论。后世儒家评价商鞅代入了太多的情绪，以王道否定霸道、以德治否定法治，无视商鞅变法重刑理论的治理效果，而刻意夸大秦政后期的滥用刑罚。但站在今天回望历史、评价商鞅，我们应该区分这两种情形，因为这两种情形之间存在着重大区别。商鞅重刑理论的实施效果是“行之期年秦民大悦”；秦始皇之后的重刑导致“天下苦秦久矣”。

理论意义上的“重刑”即重刑主义，这是为了达到“治”而采取的治理方略和方法论指引。这种治理方略其实是一种理性主义指导之下的“法治”思想，重刑主义会形成政治高压，但未必会导致社会的崩溃。商鞅变法里的所谓“重刑”，是典型的重刑主义思想指导下的形式法治：重刑是手段，目的是以刑去刑，平等适用法律、一断于法是方法。重刑主义之下的重刑是轻罪重罚，而不是滥施刑罚。重刑更不是随意网罗罪名、置人于死地，而是设置一种刑罚触发机制，只有触犯刑法的人，才会受到刑罚。

现象意义上的“重刑”是滥用刑罚，即施行刑罚不管法律依据，只是根据当政者的喜怒意志施加酷刑。这种重刑现象是暴政的一个表征，往往导致社会控制的崩溃。滥用刑罚所造成的重刑现象，是制造混乱的渊薮，如秦二世胡亥所采取的暴虐手段，其实是君主意志随意发挥所产生的乱象。

在评价商鞅、反思秦政这个问题上，秦灭六国之前的“商君之法”在秦国的实施，要与秦统一之后的实施效果要区分开来进行分析，特别是要对比区分商鞅重刑与胡亥滥刑。从表面上看，两者都呈现出重刑的特征，甚至都呈现出血腥的一面，但是两者之间还是存在着着很大的不同。

从方法论上来讲，商鞅重刑思想的核心是循名责实，而胡亥重刑则是任意司法。所谓循名责实，在司法方面有点类似于当下的法条主义。定罪要根据行为的性质（实），按照法律规定（名）进行判断，做到名实相符；量刑，要根据行为的恶劣程度（实），结合法律规定（名）进行裁判；严格的依法办事执法，执法与司法有充分的依据，从而做到名正言顺。执法者若是任意出入人罪，一旦被查实就要面临“反坐”后果，承担与所裁判的罪行同等的责任。所以说，商鞅重刑主义不仅治民，而且治吏。这是一种双向约束机制。胡亥重刑则是网罗罪名，任意给人扣帽子。说你有罪，你就是有罪，辩解也没有用。比如公子将闾兄弟三人，没有违反任何法律，就被告知有罪。执行命令的官吏也知道三人无罪，但是命令还是要执行。

公子将闾昆弟三人囚于内宫，议其罪独后。二世使使令将闾曰：“公子不臣，罪当死，吏致法焉。”将闾曰：“阙廷之礼，吾未尝敢不从宾赞也；廊庙之位，吾未尝敢失节也；受命应对，吾未尝敢失辞也。何谓不臣？愿闻罪而死。”使者曰：“臣不得与谋，奉书从事。”将闾乃仰天大呼天者三，曰：“天乎！吾无罪！”昆弟三人皆流涕拔剑自杀。

在这种情况下，法律是剩下个名义而已。

从主观目的上来讲，重刑都是为了立威。问题是：同样是立威，立的是谁的威？商鞅重刑是树立法律的权威、国家的权威。而胡亥滥施刑罚则是为了树立自己的权威。胡亥已经是皇帝，但是担心自己根基不稳，于是借着法律的名义剪除异己。这是典型的《商君书》所说的君主“以私害法”。君主“以私害法”，动摇的是国本。

从实际效果上来讲，商鞅重刑是树立法律的公信力；而胡亥滥施刑罚则是败坏法律的信用。重刑主义理论强调信赏必罚，内修外攘。商鞅变法从赏、刑两个方面，说到做到、言行一致，树立起法律的公信力，从而调动、整合秦民的积极性。而胡亥滥用刑罚是言行不一、朝令夕改。当权者的威是树立起来了，但是法律的信用没了。社会生活的可预期性遭到破坏，结果就是人人自危。

所以，商鞅所主张的重刑与胡亥所奉行的重刑是完全不同的两回事。

就暴君治下的乱象来说，先秦的夏商周也曾出现过，特别是商代的纣王，刑罚之酷烈，世所罕见。周厉王也是如此，涸泽而渔，逼得老百姓道路以目，他自己还沾沾自喜。他们都是乱世的制造者，肯定没有受到商鞅的影响，为什么那么暴虐无道？秦汉之后，儒家思想指导之下的后世君主，也不乏滥用刑罚、制造混乱的典范。

这些方面的重刑，显然与商鞅关系不大。因此，重刑现象的出现与重刑主义没有必然联系。重刑不等于滥用刑罚，这个判断看上去就像是正确的废话。但是，后世儒家却不加区分的把秦政末期的滥用刑罚统统打包加在商鞅身上。这种折叠历史的方法论，模糊了焦点、混淆了论题。

就对商鞅私德的评价而言，区分重刑主义与滥用刑罚，对于商鞅的“刻薄少恩”形象是否会有所修补呢？这个问题非常值得推敲。

商鞅重刑主义的前提是遵守规则，即《商君书》所言的“任法而治”：

有明主忠臣产于今世而散领其国者，不可以须臾忘于法。破胜党任，节去言谈，任法而治矣。（《商君书·慎法》）

其理想境界是“明刑不戮”：

重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。夫先王之禁，刺杀，断人之足，黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。国无刑民，故曰：明刑不戮。（《商君书·修权》）

对于“商君之法”而言，法律苛、重不是关键问题，问题在于是否严格执法、区别对待。也就是说，法律是给谁定的？是给底层百姓定的、管理百姓的工具，还是给所有人定的，任何人都要遵守？“商君之法”恰恰是不分贵贱、一视同仁；并且商鞅严格执法、不徇私情。就“商君之法”与秦孝公之间而言，秦孝公也是非常尊重“商君之法”。实际上，我们平常所说的秦孝公“支持”商鞅变法，不如说秦孝公也自觉遵守“商君之法”，从而树立国家法律的公信力。在《商君书》的理念里，法、信、权是一个致“治”的三个必要条件：

国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；权者，君之所独制也，人主失守则危。君臣释法任私必乱。故立法明分，而不以私害法，则治。权制独断于君则威。民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。惟明主爱权重信，而不以私害法。

这样的“商君之法”是不是“刻血百姓”？这要看商鞅变法的实际效果，到底是不是对秦国百姓造成了巨大的伤害。在这个问题上，《史记·商君列传》其实做出了回答：

行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇於公战，怯於私斗，乡邑大治。

“秦民大悦”，这是司马迁对深处“商君之法”的秦民感受的描绘，也就是对“商君之法”实施效果的描绘。这个描绘显然是一幅“人民群众非常满意”的画面。当然，反对商鞅的人依然可以认为，“秦民”都被商鞅“愚民”政策给蒙蔽了，他们是一群鼠目寸光的蠢货，为了几片面包而舍弃了身家性命和宝贵的自由。“秦民”到底是喜欢“商鞅之法”，还是反对“商君之法”？要我说，他们是喜欢“商鞅之法”给他们带来的效益，而反感“商君之法”带来的束缚。人都是趋利避害的，只想要好处，而反感不便利，这是人之常情。

反对商鞅的人还可能反驳，“秦民大悦”只是“商君之法”的短期效果，其长期效果则是“天下苦秦久矣”。秦国在“商君之法”的治理下，“四世有胜”，在商鞅死后的120多年之后，才出现“天下苦秦”的局面。这是“商君之法”的问题，还是后期执政者的问题？

不其山人

2022年7月9日

（不其山人，本名王林敏，山东青岛人，法学博士，副教授。专业方向：法学理论）