编者按：穆斯林在中国的历史，最早可以追溯到唐代中期。自唐代以来，在不同历史时期古代中国都制定了相应的法律制度，穆斯林也在中国古代法律的变迁中逐步融入中华民族——这些管理制度对于当代世界各国具有重大的借鉴意义；本文作者系中共宁夏回族自治区委学校讲师。

    穆斯林在中国的历史，最早可以追溯到唐代中期，大约公元 651 年，迄今已有 1 300 多年的历史。当时主要是阿拉伯帝国以及波斯的商人通过陆路和海路进入中国境内，并逐渐与中国人融合，最后形成中国多民族大家庭中的回族、维吾尔族、哈萨克族、撒担族、保安族、东乡族、塔吉克族、柯尔克孜族、乌孜别克族、塔塔尔族等民族。当然，在融合的过程中，这些商人不可避免地在他们自己内部以及与当地的人之间形成各种各样的社会关系。为了调整这些社会关系，中国古代的不同历史时期都制定了与之相适应的法律制度。中国古代不同历史时期的法律制度，基本都是围绕在唐朝就已经形成的有关“化外人”的制度增增减减。

    一、唐代有关穆斯林的法律机制

    唐代统一将穆斯林归入“化外人”范畴予以调整，《唐律疏议?名例》卷六对“化外人”做了解释。“‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。”而“蕃夷”在我国古时是对外族人和异国人的统称。从此可以看出，唐时的“化外人”包括了当时来唐的穆斯林。当时大批穆斯林来唐，除了穆罕默德的外交政策推动之外，主要的一个原因就是唐代对“化外人”给予的一系列的法律保障。唐代对“化外人”的法律规定相对比较完善，而且在立法上很少有歧视“化外人”的现象。

    1、唐代有关穆斯林的法律机制

    关于法律的表现形式，唐代继承了隋朝的表现形式，主要有律、令、格、式四种形式。在这四种法律形式中有关“化外人”的规定，内容涉及刑事、民事、经济、税收等方面。唐律的集大成者当属《唐律疏议》，它以诸法合体的形式基本包罗唐代方方面面的法律。关于“化外人”的规定集中体现在其中的卷六和卷八等相关规定中。关于唐令，“我们看到唐令中有许多涉及‘化外人’的条款，分布于《户令》、《赋役令》、《关市令》、《公式令》等各篇之中”。唐代流传下来的大量“格敕”中也有关于“化外人”的内容，例如《唐律疏议》卷八援引的《别格》，“诸蕃人所娶得汉妇女为妻妾，并不得将还蕃内”的规定。而在唐式中规定“化外人”问题的条款也相当多，例如《唐会要》卷六十六记载，“天宝八载三月二十七日敕。九姓坚昆诸蕃客等，因使入朝身死者，自今后，使给一百贯充葬，副使及妻，数内减三十贯，其墓地，州县与买，官给价值，其坟墓所由营造”。再如，《唐律疏议》卷八所援引《主客式》的规定，“蕃客入朝，于在路不得与客交杂，亦不得令客与人言语。州、县官人若无事，亦不得与客相见”。

    2、唐代涉及“化外人”的具体法律规定

    (1)刑事法律方面

    唐代关于“化外人”的法律适用的是中华法系中非常重要的制度，主要有个方面。一个是唐朝自己的法律规定，另一个就是“化外人”自己国度的法律。《唐律疏议?名例》卷六规定，“其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,若高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名”。这一条是关于“化外人”在唐王朝领域内刑事犯罪的法律适用的规定，同国籍“化外人”在唐朝犯罪的，由唐王朝按其所属国法律处理，实行的是属人主义原则；不同国籍的“化外人”在唐朝犯罪者，按唐律处罚，实行的是属地主义原则。

    (2)民事法律方面

    在民事法律规范方面，通过立法明确了“化外人”的居住权，对“化外人”的物给予充分的保护，甚至在《唐会要》、《唐律疏议》里面对“化外人”遗失物、遗留物的处理，“化外人”的婚姻、家庭财产继承等问题都有详细的规定。例如，《唐律疏仪》卷八“越度缘边关塞”条所引唐贞观二年六月十六日格云，“诸蕃人所娶得汉妇女为妻妾,并不得将还蕃内”。从这一条推断，唐律并不禁止异族通婚，只是从国家安全角度考虑，将异族通婚限定在一定区域内。除了关于“化外人”的民事、刑事法律规定之外，唐朝为推行对外贸易的发展，还制定了有关“化外人”的经济法律，通过规定“舶脚”、“收市”、“进奉”等制度，对征收关税、唐朝皇室的优先购买权、蕃商向皇帝进贡珍异物品等事项进行管理。

    (3)唐代关于“化外人”的行政管理机制

    唐代不仅制定了调整“化外人”社会关系的一系列刑事、民事法律规范，相应地还建立了一套针对“化外人”的严密的管理机构，来加强涉外事务的管理。唐代管理“化外人”的机构分为中央的涉外管理机构和地方的涉外管理机构。中央的涉外管理机构主要是鸿胪寺，其在管理“化外人”方面主要职责包括迎送蕃客、辨别蕃客的等位、转接呈奏文书、接受贡物、负责具体的接待工作等。唐朝的地方涉外管理职责主要由地方州县承担，其主要职责是对来往的蕃客出入境进行检查和奏报，向外商、僧侣或旅行人员颁发通行的证件并核实蕃客所携带的物品，受理涉外的诉讼案件，培养通晓外蕃语言的人才等等。

    (4)唐代关于“化外人”的纠纷解决方式

    在唐代，涉及“化外人”的诉讼纠纷从地方到中央都有相应的解决机制。地方沿边地区都督府及内地州县为初级的涉外审判机构，而中央涉及涉外诉讼甚至可能由皇帝亲自处理。但是，如果纠纷是发生在蕃坊内则由蕃长处理。蕃坊是古代外国侨民在华的聚集区和居留地，主要分布在沿海重要外贸口岸，如广州、泉州等地。中国古代蕃坊的发展，最早还是从唐代开始的。宋元时期发展到了鼎盛，衰落于明清。蕃坊中设首领，首领是由蕃客公开选举产生，经过唐朝统治者的认可批准，称作“蕃长”或“蕃酋”。例如，《唐会要》卷一百的记载，“天佑元年(公元 904 年)六月，授福建道三佛齐国入朝进奉使都蕃长蒲诃粟为宁远将军”。依据《苏莱曼游记》《唐国史补》以及《宋高僧传》的记载，蕃长有如下职责：负责藩坊内部事务的管理，包括清真寺的建设、穆斯林的共同祈祷、进口管理，当然还得依据《古兰经》以及伊斯兰风俗习惯处理一些诉讼纠纷。由此可见，唐王朝在不损害国家主权的情况下, 给予蕃坊一定的自治权。对于在唐朝定居已经形成蕃坊的伊斯兰居民，其内部产生的纠纷主要由蕃长按照伊斯兰教法以及伊斯兰风俗解决。

    二、宋元关于调整穆斯林社会关系的立法

    1、宋朝在法律政策上侧重于保护穆斯林的民商事权益

    宋代基本上延续了唐朝关于“化外人”的制度。在此基础上，宋代十分重视通过立法对穆斯林民事利益的维护。与中国历代封建王朝不同，两宋时期，非常重视商业，体现在立法上就是制定许多的民事律令。宋代针对民商的律令不仅惠及了本国商人，还使得来自域外的穆斯林商人得到了相应利益。除此之外，宋代统治者还专门颁布了针对来自海外的穆斯林商人商事政策。首先，宋代统治者推行穆斯林自治制度。沿袭唐朝制度，在东南沿海的广州等地准许穆斯林建立蕃坊。在蕃坊内居住的穆斯林被称为蕃客，蕃坊内的蕃客保持其原有的生活习惯和宗教习俗。例如在蕃坊内建有清真寺，有宗教法官、教长，每逢伊斯兰教的节日，蕃长要讲经礼拜。其次，通过立法确保穆斯林的相关利益。来华的穆斯林有部分在中国娶妻生子，这些人形成中国穆斯林的先祖。在宋政和四年（公元 1114 年）已经出现了 5 代以上的土生穆斯林。面对穆斯林在处理遗产方面无律可依的现实，宋朝政府专门颁布了《蕃客五世遗产法》以解决包括穆斯林在内的蕃客的遗产分配问题。

   2、 元朝的穆斯林享有很高的法律地位

    元朝是我国蒙古族建立的，因为其对中国的统一以及向西亚、欧洲的扩张，元朝的民族成份更为复杂。元朝统治者将中国境内的的民族分为四等：蒙古、色目、汉人、南人。穆斯林在元代被称为回回人，属于色目人这一等级。色目人的社会地位仅次于蒙古人而高于汉人和南人。元代的穆斯林享有很高的法律地位，首先体现在元律对回回人的保护上。例如，通过官职的设定确保回回人的政治地位，甚至通过法律对回回人的清真寺予以保护。清真寺在元代的官方文件中称为“回回寺”，元朝统治者曾多次发布诏令对其进行保护，规定俗人不得进行骚扰。其次，体现在定罪量刑上，“《元史刑法志?职制》卷一百零贰页:‘诸四怯薛及诸王、驸马、蒙古、色目之人,犯奸盗诈伪,从大宗正府治之’”，“‘诸色目人犯盗,免刺科断,发本管官司设法拘检,限内改过者,除其籍’,这同蒙古人犯盗免刺一样,而汉人则是犯盗刺字的。”显然，在定罪量刑上，回回人与蒙古族享有同等的待遇，犯有相同的罪，与汉人相比对其处罚就轻。再次，体现在诉讼制度上，在元朝的律法中，回回人享有一套自己的审判体系，有自己的审判机构和法官，其法官称哈的或合的,系根据伊斯兰教法进行审判的法官,其机构称哈的司或哈的所。

    三、明清有关穆斯林法律制度的发展

    1、明代的穆斯林在法律待遇上已经与汉人趋同

    明代除了继承唐朝关于“化外人”的制度外，因为在改朝换代过程中，有若干回族名将在朱元璋带领下建功立业，明代统治者对穆斯林和伊斯兰教的接纳程度相应也就比较高，对穆斯林的政策相应比较优待的。在洪武元年(公元 1368 年)，朱元璋发布敕令为穆斯林在江苏南京建礼拜寺，并且亲自写下赞美清真教的文字，这在当时是最高的荣誉，可见，当时朝廷对穆斯林的重视程度。当然，对当时已经在大中华定居的穆斯林而言，除了洪武年间朱元璋的恩泽外，还包括明成祖朱棣、明武宗朱厚照等皇帝对穆斯林及其信仰的尊重和优待。但是抛去政治优待，单从法律规定方面来看，明代的穆斯林并非处处受尊崇。

    (1)明代解决穆斯林纠纷方面的刑事法律

    从刑事法律地位看，明代穆斯林已经丧失了元时的种种特权，这种情况完全可以从流传下来的一些案例予以考证，“速来蛮案”是一典型案例。景泰七年(公元 1456 年)，隆福寺举行盛大法会，一名叫速来蛮穆斯林因为寺庙经轮上刻画“伊国人像”和“教门形像”，认为这是侮辱清真教的行为，乘机行凶，杀死杀伤若干僧侣。速来蛮行凶的后果是作为刑事案犯论处，处死刑。此案被多个文献记载，究其原因，正如《菽园杂记》卷六所言：“奏上，命斩于市。予谓斯人之冒犯刑辟，固出至愚，然其义气所发，虽死不顾。中国之人，一遇利害，至有挤其同类以自全者，较之斯人之激于义而蔽于愚，其可哀怜也哉”，反映出明代的穆斯林已经与汉人享有平等的刑事法律地位。在他们身上不再具有唐宋时“化外人”与元代“色目人”的特殊的刑事法律地位了。

    (2)明代关于调整穆斯林婚姻及其他法律关系的规定

    明代颁布专门法律严格限制穆斯林的婚姻缔结问题，强迫其必须与汉族人通婚，限制其在本族内的婚姻缔结自由《大明律》对此作出明确规定：“凡蒙古、色目人，听与中国人(汉人)为婚姻，不许本类自相嫁娶。违者杖八十，男女人官为奴。”因为明代法律的这一规定，迫使部分蒙古人改名换姓，渐渐地与汉人相融合，但是，更多的蒙古人不愿受这一律令的制约，向北退回到草原地带。穆斯林属色目人，其来源主要是大食、波斯等阿拉伯国家，很多已经在中国定居数代，现实状况决定了必须受到这一律令的约束，与汉人通婚势所必然。虽然这样的法律条文在穆斯林与汉族融合方面发挥了重要作用，但是违背了穆斯林的宗教信仰。

    除了婚姻缔结方面，明代法律在其他方面也有强制性的规定，例如，强制说汉话、穿汉服、姓汉姓等。洪武元年太祖诏令，复衣冠如唐制，禁止胡服、胡语、胡姓。后来《大明律》将此以法律的形式固定下来并且制度化，明代统治者之所以作如此的规定，其目的就是为了强迫少数民族汉化，改变他们长期以来形成的迥异的风俗习惯，以此来恢复汉族旧俗。

    (3)明代对伊斯兰教宗教管理方面的规定

    明代对伊斯兰教比较推崇。因此，对穆斯林的信仰自由并没有加以限制，并且助穆斯林建立了若干清真寺。但是，与元代对穆斯林给予很高社会地位的政策不同明统治者收回了元代赋予回回哈的所或回回大师处理回回人内部纠纷的权力。回回哈的或回回大师不再全面掌管回回户婚、钱粮、刑名、词讼等权力。清真寺教长由明朝统治者任命，伊斯兰教的宗教事务由礼部的祠祭清吏司负责管理，伊斯兰教的教长只剩下传道布教权。

    2、清代对待穆斯林的刑事政策趋向严厉

    清代的穆斯林纠纷呈现出新的特点，一方面经历了元代与明代相对宽松的政策环境的发展，到清代以后，穆斯林基本上在西北各地形成了小聚居的状况。因为宗教信仰、生活习俗等方面的不同，小聚居的穆斯林经常同周围的汉族发生一些冲突。另一个方面，在中国形成了不同的穆斯林教派。教派之间，因为宗教仪式等方面的不同以及为争夺教民时常发生纷争。面对这些问题，清朝统治者逐渐对穆斯林产生了偏见，趋向于对穆斯林适用不同于汉族的法律规定。

    至清朝乾隆年间，社会秩序出现不太稳定的状况，反穆斯林的偏见呼声越来越高。曾担任陕西巡抚陈宏谋，有非常丰富的与当地回回人接触的经验，他在 1751 年制订了《化诲回回条约》并在全省范围推行。该条约有很多对穆斯林的歧视性规定。虽然陈宏的《化诲回回条约》并没有被当时的刑部所采纳，但是，它预示了清代律法在之后一个世纪中的逐渐转变，对回回应该采取比对汉人更严厉的刑罚。地方官员的这一对待穆斯林的政策趋向终于在 1762 年下半年形成了全国性的法律条令。陕西巡抚鄂弼在对皇帝的奏折中写道，西安各属回民，素相联络，每恃心齐力众，欺凌汉民，强横无礼，盗窃公行，闾阎实受其害……臣现将民所犯各案，并治罪律例，刊刻告示，发交各村教长，令在教堂悬挂，并责成教长，如遇种种不法，能先期首报，按次优赏，若循隐不举，先将教长治罪。至此等凶顽惟有从严惩办……在鄂弼上奏折后的几个月, 大清刑部就出台了将回回人与汉人区别对待的刑法条例，并且得到了皇帝的批准。从此，很多对待穆斯林严苛的刑罚现象出现在清王朝的律令与司法实践中。例如，按照大清的普通律令，盗窃罪在量刑定罚时会按照赃物的数量和首犯从犯不同会区别对待，但是当罪犯是穆斯林时，不因这些特定的情节而减轻刑罚。再例如，清朝法律中规定的“留养”不适用于穆斯林，对穆斯林不适用皇帝大赦等等。