第三次发掘秦兵马俑的消息甚嚣尘上，商报“场论”版近日也发表了几篇讨论以掘墓搞考古或旅游是否妥当的文章，觉得很有意思。

我则想从“史”尤其是法律史的角度，给大家提供一点中国古代“国法”是如何处治“掘墓人”的知识，看看古人如何看待这个问题。

古代法律称“掘墓”为“发冢”。中国现存最古老的完整法典是《贞观律》，唐高宗永徽四年（653年）颁定的《唐律疏议》一书有“发冢”一条：

诸发冢者，加役流；已开棺椁者，绞；发而未彻（到达）者，徒三年。其冢先穿及未殡而盗尸柩者，徒二年半；盗衣服者，减一等；（盗）器物、砖、版者，以凡盗论。

《大明律》的规定更严密：

凡发掘培坟冢，见棺椁者，杖一百、流三千里；已开棺椁见尸者，绞；发而未至棺椁者，杖一百、徒三年。若冢先穿陷及未殡埋，而盗尸柩者，杖九十、徒二年半；开棺椁见尸者，亦绞……

查核历代法典，对“发冢”的处罚是宋律照唐律，清律照明律。大唐律至大清律对“发冢人”的处罚都相当严，不是绞杀，就是发配流放，或囚徒若干年，或另加杖刑。唐、宋律甚至附带规定：凡盗取他人坟茔范围内树木者，罚杖一百。处罚甚于盗伐一般林木！

须注意：唐至清处罚“发冢”没有限定“冢”这一对象，包括谁的冢，什么时候建的冢，没有作限定。所以法律完全是针对一切非法的“发冢”而言，并非仅仅为保护当朝皇室的墓葬或前朝帝王将相的墓葬，更非仅仅为保护汤武、尧舜、黄帝、大禹的坟冢园陵。

当今中国刑法未对“发冢”作一般的惩治规定，仅在“妨害文物管理罪”里规定“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬”者该当如何，在“扰乱公共秩序罪”里规定“盗窃、侮辱尸体”者该当如何，分别见《刑法》第328、302条。不过台湾地区刑法典在“亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪”里对挖他人坟作了处罚规定，包括盗尸、毁尸、辱尸及毁坏遗骨、遗发、殓物或骨灰等。

《唐律疏议》“发冢”条有疏曰：“《礼》云葬者藏也，欲人不得见。”在伦理和法理上，无论古人或今人，无论尸首或骨灰，既已选择合法墓葬或坟茔，则是相当于死者及家属已公开立下“遗嘱”或“公告”：此不容侵犯。按洛克《政府论》关于自然法的理论，假如法律或伦理轻易许可某些人挖他人坟、掘他人墓（无论何种高尚理由），那么别人或后人是否也同样有权来挖你祖先坟、掘你子孙墓？若人人都有权互相挖掘，那这将是一个什么世道？不啻地狱耳！所谓“自然法”即“天然法”，“天然法”不过是“礼也者，理之不可易者也”（《荀子》），俗话说的“将心比心、合情合理”而已，也即共同的“天理”、“良知”，共同的生活伦理，共同的礼俗习惯。

按目前规定，显著“无主”的古代墓葬属国家所有，即属全民所有。然按自然法或天理，死者既葬，则他自己及他亲属实已立下了“请勿打扰、请勿侵犯”的遗嘱或公告。死者即使生前有过有罪，但他的法律责任已随他生命终结而终结；然而他天赋、天理式的某种权利与尊严却永远与坟同在：尸骨、墓葬等，有权不被侵犯或破坏。

末了，我要明确表达一下我的“折中”意见：对于史前时代的考古发掘，若发掘是技术可行和研究亟需的，支持；对于文字时代以来的大型墓葬，就如前人、今人的普通墓葬一样，不得“盗墓”式发掘——除非是“抢救性发掘”（比如盗墓破坏或国家工程所迫），并经国家相关部门核准，且由相关权威研究机构执行。

五十余年前仓促发掘明定陵而保护不力的考古教训殷鉴不远，海明威有句名言：不要问丧钟为谁而鸣，它为你而鸣！而对于那些一心想发掘财产、宝物或制造“旅游”、“观光”的人，丧钟是为你及大家的子孙而鸣！