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张晋藩:“法与时转”与“因俗而治” ——谈古代中国的立法传统 
作者:[张晋藩] 来源:[北京日报2019-06-24] 2019-07-19

中国是一个具有辉煌法制文明历史的国家,在漫长的发展过程中经历了多次沧桑巨变,但始终保持着国家发展的稳定性、连续性,并且不断走向文明与进步。中国古代从皋陶造律算起,也有五千多年未曾中断的立法史。立法之所以受到历代统治者的重视,是因为它是定分止争,确立不同等级、权利义务关系的规矩,是兴功惧暴、惩奸止邪的有效手段,是治国理政、维持国家纲纪的重要准绳。所以,从古至今,论证“国不可一日无法”者多矣。韩非说:“家有常业,虽饥不饿;国有常法,虽危不亡。”近人沈家本说:“国不可无法,有法而不善,与无法等。”

从历史上看,无论是统一政权还是偏安一隅的地方政权,都在立国之始就着手制定法律。在这个过程中,形成了很有价值的立法原则。

“法与时转”:从时空实际出发立法

先秦时期,从管仲到韩非,法家多有“法与时转”的论断,反映了进化的历史观和以经验为基础的实证精神。后世之变法者莫不以此为圭臬。

至晚清,国势衰微,民族危机深重,变法之声风起,论者皆以法的可变性为依据。如龚自珍说:“自古及今,法无不改,势无不积,事例无不变迁,风气无不移易。”魏源在论证“天下无数百年不敝之法,亦无穷极不变之法,亦无不易简而能变通之法”的同时,提出前人所从未提及的“师夷长技以制夷”的主张;冯桂芬在此基础上进一步提出:“法苟不善,虽古先吾斥之;法苟善,虽蛮貊吾师之。”康有为为变法维新而大声疾呼:“圣人之为治法也,随时而立义,时移而法亦移矣。”梁启超也说:“法者天下之公器也,变者天下之公理也。”

中国古人还从空间实际出发进行立法。西汉韦贤说:“明王之御世也,遭时为法,因事制宜。”宋人曾巩说:“因其所遇之时,所遭之变,而为当世之法。”叶适说:“因时施智,观世立法。”明朝张居正说:“法无古今,惟其时之所宜与民之所安耳。”“法制无常,近民为要;古今异势,便俗为宜。”立法从时空实际出发,反映了朴素唯物主义的历史观、法律观,是法律发展的规律性的体现。法律如果不能适应形势的变化而变化,非但不能起到推动的作用,反而会成为束缚社会发展的桎梏。

“因俗而治”:从国情实际出发立法

中国古代是一个以农立国、疆域辽阔、统一多民族的国家,这些在立法中得到充分体现。

关怀农业生产,以农业为立法的重要内容。历代有关土地立法、水利立法、厩牧立法、农时立法以及天文历法等都是与农业相关的立法。它是农民经营小农经济、维持一家温饱的重要法律保障。早在云梦秦简中,便有惩治擅自挪用地界侵犯他人土地所有权的立法:“盗徙封,赎耐。”历代经济的繁荣、国民的安宁,都和农业立法得当密切相关。唐贞观之治与开元盛世就是得益于均田法的实施。为了使农业持续发展,法律还维护水源,保持山林,改善自然环境,形成了中国古代非常有价值的环境立法。为了保证农民耕种不违农时,从唐朝起,还制定了“务限法”,即每年农忙季节各州县官府停止对一般民事诉讼案件的受理,以免有误农时。

注意发挥中央立法与地方立法的相互补充。辽阔的疆域使得中国古代的经济、政治、文化发展极不平衡,以至统一的朝廷立法不可能涵盖差别极大的广大疆域,因而需要中央立法与地方立法相辅相成、互为补充。限于文献记载,清以前的地方立法已多不可考,只有清朝保留下来了以省为单位的地方立法——省例。凡涉及一省行政、民事、刑事、经济、文教、司法、风俗者,为综合性省例,如《江苏省例》《福建省例》《治浙成规》等。凡属于一省单一事项者,为专门性省例,如《直隶清讼章程》《豫省文闱供给章程》《山东交代章程》等。根据现有资料,清代省例之类的地方立法并未遍及全国,只有江苏、广东、福建、湖南、河南、直隶、四川、山东、山西、安徽、浙江、江西等省制定了省例或其他形式的地方法规。省例仅通行于一省,而且须奏请中央批准,与中央立法相抵触者无效。

制定适用于少数民族聚居地区的法律。中国从秦朝起便形成了统一的多民族国家。汉唐时期,朝廷为了调整边疆民族关系便已进行了必要的民族立法,但史书记载语焉不详。只有清朝保留了大量的民族立法,如《理藩院则例》《回疆则例》《西藏章程》《青海西宁番夷成例》以及苗疆立法等,覆盖了新疆、西藏、青海、东北以及西南少数民族地区。民族立法的内容繁简不一,但总的说来不外乎行政、民事、刑事、经济、军事、司法、宗教等方面,形成了比较完备的民族法律体系。特别值得提出的是,清朝民族立法采取“因俗而治”的原则,“修其教不易其俗,齐其政不易其宜,旷然更始而不惊,靡然向风而自化”(李兆洛:《皇朝藩部要略》序),这项原则充分体现在各项民族立法的具体规定中,深受少数民族欢迎。民族立法是清朝立法体系中的一个部分,是多元一体法文化的具体成果。



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