一、问题的提出

随着我国从传统社会向现代社会的转型，社会运行中存在着以不同利益为目的的权利博弈是社会常态。而各种利益主体充分自由地表达自己的权利要求，是有利于社会和谐的环境因素。作为立法者（尤其是在行政立法领域）应该以怎样的心态看待各种立场下的利益诉求，并依据法律对各种要求给予回应和平衡，使社会达到“通则不痛”的健康状态，应该是二十一世纪初期我国法治社会建设的主要方向。

在社会变革时期，广义政府通过优良的立法——尤其是各种类型的行政立法——对社会保持一个积极回应的状态是份内职责，以尽职尽责来避免极端事件的发生，无论怎样衡量都是一件合乎理性的事情。而在“法律回应利益诉求”的问题上，继续沿用单一的国家制定法进行利益分配，还是听任利益主体按照利益自治原则充分博弈、优胜劣汰，通过被广义政府有限承认的“民间法”调整利益格局，就成为一个值得讨论的问题。本文的写作思路，是从不同的权利诉求出发，首先解析表面上看来合乎情理的权利诉求可能会因为忽略了博弈过程中另外一方的权利诉求而导致诉求失效，然后借助塞尔兹尼克和诺内特的相关理论分析有关诉求所对应的法律类型，最终探寻软法之治与社会变革之间的向量关系。这种分析将从导致普罗社会大众不满的“软法律”现象谈起。

转变中的社会往往存在着希望软法律“变硬”的权利诉求，例如：

[权利诉求一]现在一些民营或外资企业认为《劳动法》是“软法律”，用企业规章制度替代法律，制定苛刻条款限制或胁迫女工放弃产假，严重侵害了职工合法权益。政府劳动部门对此不能坐视不管，而要加大执法力度，让“软法律”真正硬起来。①

[权利诉求二]……包括《义务教育法》在内的教育法律法规，历来都被看成没有约束力的软法律，要硬起来就得建立违者必绳之以法的机制。……《教育法》第五十四条就规定：“国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例应当随着国民经济的发展和财政收入的增长逐步提高。”第五十五条规定：“各级人民政府教育财政拨款的增长应当高于财政经常性收入的增长，并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长，保证教师工资和学生人均公用经费逐步增长。” 但《2003年全国教育经费执行情况统计公告》表明，这些法律规定没有得到落实。
既然有法可依，为何又不依？政府官员对教育的战略地位缺乏应有的重视，固然是主要原因之一，但法律本身存在的缺陷也不可忽视。

比如尽管《教育法》、《义务教育法》规定了法律责任，但是违规主体往往是政府及其部门，而执行主体也是政府及其部门，行使权力和制约权力都是自己，这就无异于左手管右手，结果是无法追究违法者的责任。……因此，每年的财政预算和决算，教育在财政分配中如果达不到法律的规定，人大应对其报告不予批准。②

 先分析第一个权利诉求。恩格斯在《论权威》一文中说，至少就工作时间而言，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。这种集体意志往往反映为各种规章制度，通过劳动者遵守劳动纪律，使劳动者的个人意志纳入到集体意志的轨道。因此，事例一体现着国家制定法和作为“民间法”的企业规章之制度分野。但是，企业规章中关于限制产假的规定与劳动法中关于保护女工产假权益的规定未必就是冲突的。因为在事先知道并出于完全自愿接受的情况下，企业的上述规定就构成了女性劳动者和企业事先商定的“工作时间”，而工作时间一经确定，大家就要毫无例外地一律遵守。在现代化车间里，时时都会发生有关生产过程，材料分配等局部问题，要求马上解决，否则整个生产就会立刻停顿下来。不管这些问题是怎样解决的，是根据领导各该劳动部门的代表的决定来解决的呢，还是在可能情况下用多数表决的办法来解决，个别人的意志总是要表现服从，这就是说，问题是靠权威来解决的。大工厂里的自动机器，比任何雇用工人的小资本家要专制的多，所有这些劳动者－男人和女人－都被迫按照那根本不管什么个人自治的蒸汽权威决定的时间开始和停止工作。那么，自愿接受这种比较苛刻的规章制度的女工就在法理上构成了对自己产假权益的自我限制或者自我放弃，只要这种权利的放弃不危害其他的合法利益，自然是应该允许当事人自由选择和充分协商的。然而，如果是在未自由选择与自由协商的情景下，企业主事后的或者直接的针对一个具体女工分娩事件进行限制，则显然是应该受到国家制定法比较严格的限制的。那么，笼统地要求劳动法“变硬”，甚至希望用国家的硬法律替代企业规章的诉求是否存在着“人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件”的缺陷与粗糙呢？

    在第二个权利诉求当中，诉求者很清楚地认识到，那种规定违法者应该自己处罚自己的法律是一种不折不扣的软法律，因为舆论、道德或者宗教的力量都不能迫使一个违法的政府自己处罚自己，除非诉诸公法意义上的对政府不信任表决，但是这种愿望和设计在当前中国的政治体制下是不现实的，因此我们必须寻找新的理论资源对此问题进行分析解剖并提出相应的法律对策。

    按照塞尔兹尼克③和诺内特的理论,上述权利诉求一当中的“休产假法”其实具有两副不同的面孔，对于中国的国有企业和事业单位来说，因为必须遵照执行，所以是一种压制型法；而对于民营企业和外资企业来说，仅具有参照执行的约束力，所以在事实上是一种自治型法。权利诉求二中关于政府财政预算对教育拨款增幅的法律是一种典型的过度自治和封闭的法律,因而不能积极而及时地回应社会的需要。那么，我们就应该研究这种过度自治和封闭性法律的在我国的成因并且寻找克服之道，于是产生了本文标题所要探讨的问题。

二、《转变中的法律与社会》的写作背景与本土研究适应性

该书于1978年出版，其标题表明作者关注的是转变中的法律和社会，这多少与目前我国转型社会中法律与社会的相互性问题存在类似的关联度，但是这并不足以说明我们就可以简单地将他们的理论用来分析我们当下的现实，因为同样的社会转型，有时候在有些国家和社会是内驱的，有时候在有些国家和社会是外发的，或者是兼有的，这将导致表面相同的社会转型不见得产生同样的矛盾和问题。

我在阅读的时候，首先注意到季卫东教授对该书写作背景的描述和介绍：
1960年代后期以来美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机，贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌……大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应④

对照上述的文字，我们不难发现我们当下的社会，也具有类似的社会矛盾和社会问题。经历了五四运动、文革和市场经济改革的中国，不论是对原有的传统文化还是后生的共产主义理想，都存在着深刻而实在的社会信仰危机，这种信仰危机单单从我国宪法中关于国家根本指导思想的混乱性叠加就可以看到。随着片面注重经济发展的改革的深入推进，社会开始出现以三农问题为表症的严重的城市和乡村的贫富分化。而急于摆脱贫穷落后的乡村与城市在追求繁荣和就业率的时候，慌不择路地兴办劳动密集型产业的做法又导致了严重的环境污染和生态危机。城市里的固定居民和流动人口之间的各种矛盾逐渐凸显，严重地削弱着城市的功能发挥，同时也加剧着社会城乡差别的程度。近年来，随着人口激增和城市扩大所产生的城市拆迁纠纷和农村征地矛盾越来越多，形成了大量的群体性事件。⑤青壮年失业人口与无业流动人口的增加导致犯罪激增。⑥

我国以上社会问题之根源可能与1960年代后期到该书出版时的美国社会有所不同，但是问题的基本方面和内在结构却是基本相同的。按照社会结构理论，在两个似乎不同的结构中，如果构成其结构整体的各因子是相同的，那么针对结构性质和形式的分析方法也必定是相同的，所以，我倾向于认为，塞尔兹尼克和诺内特的理论对于本土法学研究中的法律与社会转型的相互性问题，尤其是对于研究软法律或者“软性法治”是相适应的。

三、《转变中的法律与社会》的理论框架和基本观点

塞尔兹尼克和诺内特都是伯克利分校“法与社会研究中心”的学者。按照季卫东教授的说法，该中心的主要学术倾向是探求能够说明法如何适应社会需求并解决现实问题的理论，他们对社会问题的忧患意识决定了它对法制效果的关注以及兼济天下的情怀，因此在他们的学术宗旨中，存在着强烈的改革动机和应用倾向。其研究课题往往集中在合法性的社会基础、在开放性统治中的法律作用、以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面。该中心强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究与政策性研究联系在一起等等。诺内特把这样一种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法”（Berkeley Perspective）。⑦而该书的理论框架和基本观点便与他们所处的社会环境和学术环境有着明显的印证关系。

简短明了的目录表明了作者基本的理论框架：第一章法理学与社会学；第二章压制型法；第三章自治型法；第四章回应型法；结论：法律衰亡的两种方式。作者将法律放置在法律制度与社会变动的相互性中进行观察和发现，抽象出了法律进化过程中的三类型理论模型，并在回应型法律中埋伏了作者理想中的改革议程：让回应型法把一些重大的制度权能带入实现社会公平和正义的活动中去。为此，作者逐一比较了三类型法的特征，而用于比较的函数变量主要有强制力、目的、合法性、服从期待、参与、推理、裁量、道德、政治等诸多节点。例如，作者从强制力角度分析认为，虽然三类型法都有强制，但是，在压制型法中外在性强制占主导地位，在自治型法中外在性强制转变为自我约束所以较为缓和，而在回应型法中，由于公众和民间组织对法治的参与导致外在性强制退居二线或者备而不用。

在该书的结语部分，作者鲜明地表达了他们的基本观点：首先，只有通过重新陈述法律现实主义和社会学法学的启示才能为社会改革设定科学的议程。其次，回应型法代表着比自治型法和压制型法“更高的”一个法律发展阶段，也是一种不确定的理想。第三，对回应型法律的实现有可能以牺牲一些原有社会价值为代价以寻求正义，例如可能使得法律失去一些个性。第四，回应型法律秩序的建立意味着法律和政府关系的重新整合。第五，可以通过更有效地开发社会秩序的资源的资源去弥补压制型法律所遭受的损失。最后，回应型法所依靠和维护的是一种包容性的、非少数人所有的政治共同体，它将减少政治过程中那些具有权宜之计和偏执一端性质的要素，实现从“权力政治”到“崇高政治”的转移。⑧

四、以私营监狱为例的实证检验

监狱制度作为法律制度的一部分，最能体现压制型法和自治型法的性质与特点，因此，监狱作为国家机器，在世界各国都由政府设置和管理。但在英美等国却出现了私营监狱，这反映着特定社会需要与法类型之间的变动关系。我试图将私人监狱的存在作为回应型法律秩序的一个例证加以分析，以检验软法之治的社会价值和意义。

 从1991年起，英国监狱就开始了私有化。目前139所监狱中的10所由私营公司经营管理。进一步私有化正在计划当中，因为英国政府在这方面取得了良好的经验。但从负面观察，尽管私营监狱的运营成本更低，但其犯人越狱率、自杀率和斗殴事件的数量也与公立监狱持平。目前，英国的监狱运营商要承担从修建监狱、筹措经费，到关押和惩戒犯人的全部任务。仅谢尔科公司就经营着5所监狱。现在，这家公司的业务甚至扩展到了德国——将于2006年初竣工的德国黑森州欣费尔德监狱，将成为德国首家部分私有化的监狱。黑森州监狱的公私合营模式开创了先河，德国其他联邦州对此也大有兴趣。据悉，柏林也在考虑与私营公司合作开办监狱。⑩

    从上述的事例中，我们不难发现，私营监狱的制度设计是一种典型的软法之治，这种制度的实施结果，充分实现了制度创新的预期目的：首先，满足了因为犯罪率上升导致对监狱设施的社会需求增加；其次，政府向私人购买监狱功能的财政支出低于政府直接投资，减轻了政府财政负担；第三，因为私营监狱的开放性，避免了社会大众对政府财政支出效益的怀疑和不信任；第四，私营监狱完全可以实现与国家监狱相同的作用，即使有副作用也未超出可以接受的限度；第五，私营监狱的管理比国有监狱更加人性化，有效地降低了犯人的对抗情绪，有益感化和教育；第六，私营监狱的股票可以上市吸收社会投资；第七，有效克服了国有监狱在管理上的相关弊病；最后，完成了公众参与政治和法律过程的价值目标。因此，可以说，私营监狱在美国和英国的成功实践，表明这种新兴制度实现了塞尔兹尼克和诺内特所设想的法制改革目标：通过民间自治和民主参与的强化来保证法制适应社会需求的弹性。

五、对我国软法之治的思考

虽然，我国的国情和社会转变与美国和英国的情形有所不同，比如我们无法设想在中国建立私营监狱制度，但是，塞尔兹尼克和诺内特所描述的回应型法和软性法治对于我国是具有重大的借鉴意义的。

首先，我国的依法治国国策和建设政治文明的号召，本身就包含着鼓励和支持民众参与的思想内涵。1997年9月，党的十五大报告确立了“依法治国”的法制目标。报告指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。２００２年１１月，党的十六大报告又提出了“健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与”的政治目标。以上的思想和方针，构成了在我国实行软法之治的意识形态基础和理论指南。

其次，在目前的转型社会时期，为回应社会变动对法制的需求变化，在事实上出现了相当数量的软法律现象，例如仲裁委员会的民间化改组、行政领域内的委托执法现象的大量存在、行政指导制度的建立、民间调解组织和功能的制度化、在私法领域内大量出现的政府发布合同范本等等。这些软性法治实践都为我们继续扩大软法之治提供了宝贵的经验和教训。

第三、在社会组织和公民中蕴藏着巨大的政治参与和法治参与的要求和能量。自2000年《立法法》颁布至2004年底，全国已有24个省级人大常委会共对39件地方性法规草案举行过38次立法听证会。立法听证的内容涵盖了市场管理、消费者权益保护、环境资源保护、城市公用设施建设、拆迁管理和见义勇为等诸多方面。2005年9月27日，全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会举行关于个人所得税工薪所得减除费用标准听证会。这是全国人大常委会立法中首次举行立法听证会。听证会全程公开，媒体广泛报道，引起全国公众的高度关注。举行立法听证会是全国人大常委会坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度，提高立法质量的重大举措，也是满足公众政治要求和融化政治能量的重要方式。

但是，总体来说，我国社会变动对法制需求急剧增大和民众对法制参与程度及水平低下的局面并未得到任何实质性的改变，其主要的原因是：首先，公民有序政治参与的渠道设置过于狭窄，对政治仅有象征意义上的参与而没有实质上的参与，而且参与的实际效能也比较低下。例如，按照目前体制，所谓公民有序的政治参与，仅限于基层人大代表选举、公民旁听基层人大会议、公民参加立法听证、信访和政府信息公开等低级层次的法治活动，而较高层次的软法之治实际上是不存在的，尤其是几乎所有重大的制度性权能依然处在国家政治力量的完全垄断之下。其次，随着社会转型时期社会矛盾的加剧和社会问题的增多，政府和民众以及舆论均片面地认为这些社会矛盾和问题的出现，仅仅只是因为法制执行力度不够、政府管理失职的原因所致，严重地忽视了法制开放程度不足和公众法治手段严重欠缺的问题。

例如，本文开头的权利诉求一和权利诉求二中，诉求者为解决社会问题所设想的解决方法就都存在着严重的“政府依赖”倾向。在权利诉求一中，诉求者忽略了企业工会、妇联、劳动仲裁委员会等组织的固有功能发挥，也轻视了劳动法所规定的集体劳动合同机制的作用发挥，只是简单而浮浅地要求政府加大执法力度，让“软法律”真正硬起来。而在权利诉求二当中，诉求者只是异想天开地设想在现有体制下建立对政府的不信任表决制度，却忽视了两个重要的法律制度（社会组织或者民众对政府行政不作为的公益诉讼制度、政府财政支出预算执行的经常性公告制度）的建构和设计。

第四、精简机构和政府事权过多构成了我国政府管理和法制建设的多重悖论：一方面是社会动荡导致政府权力的迅猛增长，一方面是精简机构和人员的既定政策导致政府人力资源缺乏无法有效进行依法管理；一方面是社会对政府管理期待和诉求的迅猛增长，一方面是法治国家和程序正义所导致的政府和法制的效率低下；一方面是放权导致自治型法增多，一方面是部门、行业、地区的法治自我保护主义严重导致中央政府权威性下降等等。第四、中国政治的精英化趋势导致可利用的民众法治资源严重被冷落，基层政治协商制度无法发挥其应有的功能和作用。因此，我们必须根据社会变动对法制的需求重新设计和改变法制的布局与发展方向。

基本设想——简短的结论

    塞尔兹尼克和诺内特指出，在考虑社会变革与法制的关系以及如何纠正有法不依的偏向等问题时，关于法制改革的方向可以采取两种政策：一种是激进的或者风险大的做法，即为了树立法制的威信而形成开放的体系，容许民众参与和批评法律，在涉及公共政策的问题上对法律和政治决定不进行严格的区分。另一种是稳健的或者风险小的做法，强调法律自身的价值和守法的绝对性，主张法律完全独立于政治，变法只能通过既定的政治渠道去进行。⑾对照我国自1992年实行分税制度以来的法制建设，我们无疑是选择了风险较小的做法。但是，十几年以来，这种风险较小的做法不仅没有实现我们预设的法治价值，反而导致了民主与法治力量的衰退和政府对公权垄断的增强，这导致了中国政治社会与市民社会和农民社会三者之间的紧张关系。虽然，政府的改革动机虽然是完全正当的和符合道德的，但却在不知不觉的情况下了导致了压制型法律衰退和自治型法律增强的种种弊端，其中中央和地方制度的激烈碰撞和摩擦也严重地消解了中央政府的民主建设和法治努力。面对如此局面，我们必须尽快调整关于法制的政策导向，从比较保守的稳健做法转向比较激进的政策导向，将原有的二元法治格局打破，建立以软法之治为核心内容的三元法治格局。
    在这样的格局中，首先，中央政府的压制型法律依然维持其对社会变动的能动性，这是保证法制统一和政令畅通的必须；其次，开放地方政府、各级法院、政府各管理部门的自治型法律，准许社会组织、民众参与到这些自治型法律的执行与实现过程中去，逐渐形成地方性法律格局中自治型法律和软法律的竞争局面；第三，在公众对法律问题的理解能力和认知能力比较成熟的领域，例如在地方法规与部门规章制定、民主理财、拆迁和征地、消费者权利保护、劳工与福利、知识产权保护、教育、律师管理和公证等领域实施高度的公民参与，把制度权能交给人民，造成软性法治的优势地位，政府只起督察作用和纠错职能，真正实现依法治国、公民有序参与政治、规避政治动乱风险、降低政治成本、实现政治文明的伟大战略目标。

① 尹卫国.让“软法律”硬起来[EB\OL].中国网2005年11月8日，http://www.china.com.cn/chinese/funv/1023535.htm.访问日期：2006年1月31日。
② 文传志.修订《义务教育法》应回答什么？[EB\OL].国际在线网2005-08-22 16:40:36，http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2005/08/22/116@669658.htm.访问日期：2006年1月31日。
③菲利普·塞尔兹尼克(Philip.Selznick,1919～ )，美国加利福尼亚大学伯克利分校法律与社会学教授。
④ 季卫东.社会变革的法律模式(代译序)[A].载[美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994.第II-III页。
⑤ 王健.社会转型时期“群体性突发事件”问题研究[EB\OL].中国法学网2005-7-15，http://www.chinalawsociety.org.cn/forum/shownews.asp?id=12，访问日期：2006年1月31日。
⑥ 据最高人民法院有关部门提供的数据显示，从2000年到2004年，全国各级人民法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升14．18％，今年1～7月，比去年同期上升了23．96％。其中在生效判决中判处5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19．94％。（http://www.my.gov.cn/MYGOV/148058058247897088/20050926/51347.html）据有关统计资料显示，近年来北京地区外来人口犯罪有持续上升的趋势。1990年抓获各类外地犯罪分子占全市抓获犯罪分子总数的22.5%；1991年占30%；1992年占37.6%；1993年占43%；1994年占45.1%；1995年占49.4%；1996年占54.3%；平均每年以5.3个百分点递增。1997年虽经过持续不断的打击整治，外来犯罪人所占比例仍达到53.9%，在一些外来人口聚居地区和繁华复杂场所，外来人口犯罪比例高达70—80%，个别地区达90%以上。（黄京平http://www.criminallaw.com.cn/xingfaxue/xingfaxue/sphuanjingpingyufang.htm）
⑦ [美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994.第II页
⑧ [美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994.第129-132页
⑨ 文一.美国私营监狱生意火爆[N].国际金融报.2002-03-01（05）.
⑩王勍. 探访令囚犯受宠若惊的英国“私营监狱”[N].国际金融报. 2005年02月01日.
⑾ [美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994.第IV页