一   理论的批判

     法家自建立以来就把儒家作为批评的对象（不论是古代还是在当代），以翟玉忠为代表的新法家更是把新、旧儒家作为批评的对象。我作为儒家思想的爱好者不得不指出法家的这个毛病和缺点（不论是新；旧法家）。

新法家的主要理论资源：1，法制思想；2，功勋制；3，人情论；4，全民监督。

我从第一点说起，新法家说秦律中“凡有盗贼在大道上杀伤人者，路旁之人在百步以内未出手援者，罚战甲二件”。   假如一个强盗杀人越货时在一百米内看见的人有：1，80岁的老人（不论男女）看见了能制止吗？2，15岁以下的儿童看见了能制止吗？3，一个柔弱的妇女能制止吗？4，一个瞎子能制止吗？5，在一百米内有被墙挡住视线既看不见又听不着的人遇上，按律他也要受处罚吗？6，一个手脚均残的人看见了他能制止吗？在这里，老人、儿童、妇女、瞎子、聋子、残疾人他们均都无法制止强盗，但按秦律他们都得处罚，你说这样的法律是不是太严苛？这个只见法不见人的法律能推行吗？这个法律在社会上强制推行，国家社会是不是时时处处都在恐怖当中，而人人自危？人们早就批评秦律；一人犯法，十人受诛。十人犯法，百人受诛。百人犯法，千人受诛。社会是一个大监狱。至于你说的“道不拾遗”，毛泽东效法秦始皇，在他那个时代，中国也没有做到，天天阶级斗争，到处抓工人阶级中的强盗和贫下中农中的强盗，抓不到就栽赃到“黑五类”的身上，抓到了工人阶级和贫下中农，也成了黑五类。但那样的社会有谁向往？

无论是东方哲人还是西方哲人均都指出“没有道德支撑的法律，都仅仅是权术，而不能称为法”。

     法律处罚见死不救，必须有个前提：那就涉及到制止人在能力上能与强盗一博，否则无法办到。秦法的背景是针对战场上相博的军人而制定，在战场上相斗的军人，体力能力都相差无几，否则无法相争。在一个特殊情况下的律条，移到治国这样复杂的情况下执行，其后果的残酷不言而喻。

     新法家的第二个主张是功勋制（包括事功和军功）：没有建立功勋的人不能当政，无论他的资历有多深，思想有多好，名气有多大都不行。功勋制的前提是必须进入政治体制，不进入体制也就无法建立功勋。我不客气地说，翟玉忠先生所有的论说都是为了影响当政者，以图自己能进入政界一展抱负。但你并没有功勋，仅仅以言论就想能进入政界，你的主张与你的行为是不是背道而驰。

    在功勋制这一点上，你们批评科举制。说这违反了功勋制，其实你们忘了科举制就是为了选拔没有功勋的人进入政界。一旦进入政界就有了按事功提拔的资格。

  没有功勋就不能提拔，那谁有资格得到提拔？那就是按世袭或裙带关系才能得到提拔，就象当今政坛是世袭裙带的天下一样。

     当今是一个复杂的社会，如果仅仅有功勋才能进入政界，那些学者，那些为发展经济而奋斗的私营企业家，那些为公权力而努力的维权人士，那些为公平而呼吁的办报人，那些科技工作者…..还有很多很多的职业人，都被你硬生生地挡在政界的大门外，你能挡的住吗？

    其实这一点还不危险，危险的是你以军事功勋立国的体制。人们为了加官进爵，必然举国狂吹军国主义。法家的思想是一个强霸天下的思想，不是一国之内的思想。试想，你用强霸去统一台湾，或许说的过去。但你用强霸去统一日本，统一东南亚各国，统一美国你能统一得了吗？

法家自诩为超越了人性的性善论与性恶论，以人情论作为自己理论的出发点，他们说儒家只见人性善，以道德的夸夸其谈来抵抗人性的自私，而无法用人性恶，来规范政治权力的存在。你们以人有趋利避害之心，用法来规范天下，认为人对自己有利的事就去做，对自己不利的事就不做。

孔子曰；“杀身以成仁。”孟子曰：“舍生以取义。”在这样一个以道德信仰比命重的人面前，你的人情论就失去效应，苛法根本没有用。

性恶论，人人是恶的互相伤害，社会怎么建立？那就只有上帝来指导社会，来管束社会了。可儒家不这样，主张“君轻”“民贵”以民为本，今天叫民主管理政治，这又哪点不好？

性善论在政治上以三重合法性，即天道的合法性；历史文化的合法性；人心人意的合法性互相制衡。困难在于今天人民说的政权的合法性该怎么帮共产党转移，儒家主张的三重合法性以赋予全民选举的合理要求，只不过中国的掌权者不愿全民选举，这不是儒家的错，而是掌权者不愿按儒家思想治国的错。历史上儒家以天道来制衡统治者，使他不敢作恶；以历史即祖宗基业来制衡，使他不愿做作恶。一旦所有这些方案失败，就赋予人民有革命的权力，孟子曰；“不闻诛纣,但闻诛一独夫耳。”人确实有趋利避害之心，但关键的问题是谁让人们必须趋利避害。在一个家庭中，人有趋利避害之必要吗？在一个民主国家，人们有趋利避害之必要吗？

“抱法处势，虽中才可也，儒家需要百年一遇的圣王”，理论的漂亮不能代表实践的成功。人有趋利避害之心，必然首先计算机会成本。在法家专制统治下，人们必然反抗。例如陈胜起义，第一个跑来镇压的官员没有战胜陈胜，按秦律要处死，按机会成本他不是加入造反派，就是撒谎蒙蔽上一级，这就给陈胜他们壮大的机会。造反派越壮大，牵涉的秦官员就越多，这些官员肯定相互捆绑在一起，一起蒙蔽朝庭，村骗乡，乡骗县一直骗到国务院。造反酿成不可收拾状态。陈胜领头造反不到10年，强大的秦朝就灭亡了。一个大国从上级到底层，信息的传递必然有大量的选择性丢失，尤其在政体按人性趋利避害原则建立时，下级按机会成本自算，只能是上报对自己有利的事情，不上报对自己不利的事情。所谓报喜不报忧，最上层得到的多是失真的信息。按法家理论治国的政治家，除非有洞察秋毫的能力和控制一切的气魄，否则就被别人糊弄。秦二世灭亡，齐桓公接班人无所作为；毛泽东接班人王洪文，华国锋不也照被人赶下台。也就是说法家需要真正的圣君，这个圣君是千年一遇的人，同时肯定是混世魔王。

相对于法家的圣王，依儒家理论治国的人，不仅不需要圣王，一个3岁儿童、一个弱冠青年就可以了。中国历史上这样登基的皇帝大概占1/3。这些皇帝一没被推翻；二在他能亲政时，政治权就归还于他，原因在于任何一个合法的统治者，必须同时满足王道政治的三重合法性。要同时满足这三个条件太难太难。依儒家理论治国的王朝，基本上保证了二百年以上的基业，在朝期间没有一任被自己体制内的人推翻。16岁的康熙打败鳌拜，同样年龄的崇祯打败魏忠贤，他俩当时的能力，你以为真能超过他们的对手吗？

王朝的灭亡，我们只能另找其他原因。中国改朝换代都是农民起义结束的。也就是说王朝的后期，都是人口膨胀时期。膨胀的人口与自然物质的供给，形成了无法弥合的矛盾，这时加上大面积、长时间的天灾，王朝就束手无策，这时任何治国理论也束手无策。明陕西发生大面积的天灾，王朝并不是不救济，而是受制于当时的交通，从远处调粮救济很难到达老百姓手中。

我们再回头看看文章开头，秦律实际执行的情况。一个强盗不可能在光天化日之下抢劫，大多数是在偏避的地方。这时目击者必然离的不远，假设没有出手制止，这时他就要考虑怎么脱离受罚关系，甚至不惜嫁祸给他人。正如毛泽东时代，热烈拥护毛泽东的人被打倒，经常是出于这种被人嫁祸的情况一样。

人人监督，第一，需要执行者。官僚为自己利益着想，有时就不执行。第二，人人监督，监督的都是熟人。有时监督人得过且过的胡诌，被监督人就要受到极大的刑罚，他怎么面对第二次博弈？这样只能把敌对者打翻在地，再踏上一脚让他永世不得翻身。秦律中“有人偷摘别人桑叶，赃值不到一钱，如何论处？罚服徭役三十天”这种鸡毛蒜皮的小事，要受这么大的处罚，这样做；一是政府工作量太大，简值无法运转。二是原告与被告如果是熟人，被告回家后必定设法报复原告。于是社会就进入恶性循环的相互戕害状态。社会是多次博弈的结果，而不是一次博弈的结果。这样简单的统治方法，注定不会成功。中国人抛弃法家，不是中国人没有智慧，而是痛定思痛后的坚决选择，不愿走回头路。

二   历史事实的陈述

   军功制不在于他有力量统一各国，而在于他统一了各国以后怎么办？

   我们必须了解一下历史，中华文明本质上是天下主义，各家各派以天下太平为立论基础。春秋战国时代，周天子权威衰落，用什么理论重新统一天下，规范天下秩序，是儒、墨、道、法各家各派立论的前提。儒家以仁义道德榜样来规范天下，其缺点是必须对方失德，然后才能打击对方（儒家必须论证出兵诸侯的合法性），在列国竞争的情况下，一般不敢失德。是以各诸侯间，都认为儒家迂腐，掣肘了他们的相互兼并。墨家以平民主义来规范天下，反对战争。但他忘记了统治者和官僚利益（所谓立功、立言、立德的三不朽）。道家以自然主义来规范天下，退回到“小国寡民”。但他忘记人已超越了自然主义，人有集成更大社会组织的天性（增加经济的产出以提高生活质量）。法家以君主权威，即全国单一霸权来规范天下，但他忘了社会的复杂性。

先秦时期各家各派，并不是现代民族主义的主张，而是天下主义的主张。西方民族国家时代则不然，其治国理论均感大而不当，在近代被抛弃，因此被分解成今天的各西欧国家。中国人首先选择了国民党的国家民族主义，但中国人骨子里都是天下主义，再穷再落后都要兼济天下，是以国民党的理论不能与中国人的天性契合。共产主义正好是天下主义，以解救全人类为己任，当然吸引了很多中国人。

中国人被共产主义折磨的死去活来，到冷战结束全球共产主义破产，后现代全球化时代必然需要一种新的天下主义。一百年来中国引进各种西方治国理论，并没有让中国强大、人心安稳。在这种情况下，中国古典诸子百家纷纷登场，新道家、新法家、新儒家、新墨家，加上西方来的新左派（马克思主义）、新右派（自由主义），成为中国蔚为壮观的百家争鸣政治流派。

上面我已指出古典各派的缺失，现简单指出新左派与新右派的缺失。新左派只见工农不见资本，要知道现在是复杂的社会，阶层太多，不可能以工农阶层利益去代替其他阶层利益。自从国家进入丰裕时代后，人的消费主要转向心理消费，而不是单纯物质消费。这时表面上还是物质，但这时的物质已是心理物质，也就是消费款式。这时谁也无法计划。新右派的缺失，在于现代天下是在各独立国家存在的前提下规范天下，是以不能只看普遍的世界意义，而忘了各独立国家还有各自的国家利益。

当代中国的理论必须兼顾国家民族的利益，又要有世界的普遍意义（在道义上能立住脚）；能保证个人的自由又需要国家集体的强大（以应对世界的竞争）；既要继承历史文化，又要别开生面，中国是唯一没有衰败的国度。即便强大如英国，法国，德国，俄罗斯这样的国家，一旦衰落了，历史留给他们爬起来的机会总是太小。中国跌倒一次又完全可以重新站起来。中国不仅有强大的历史文化资源，而且拥有了当代的技术文明资源。在所有的理论中，我看只有新儒家能担当重任。

在战国时代，各独立诸侯有一个内在的冲动，就是统一以填补周天子的权威。谁的理论能帮助统一，谁的理论就好。法家的功勋制适应这一潮流国家全盘军事化。任何人以军功晋级，但这一理论的最大缺失是一旦天下统一后，军功制就失去了存在的基础。天下一统后你到那里去建立军功？所谓“马上得天下，不能马上治天下”。汉时朝臣不准法家进入政治体制，原因就在这里。在一个统一的天下，每个人再去建立军功，势必导致国家的动荡不安。而且在当时，还有大量的分封诸王存在，各诸王手下之人要建功立业，就是各诸王战争。套用共产党的一句话“难得的政治和谐局面就被破坏了”。

秦始皇统一天下后，本来要休养生息，一方面消除各反对派的势力，一方面要完成社会人口的恢复，经济的重新繁荣。但这一苛法治国思想无法摒弃。秦始皇焚书坑儒，把议论他政治文化合法性的儒生一网打尽，从此再也无人为他议论合法性了。第三方面，下面各级官僚为了升官，必定要不断建立功勋为自己加码（任何专制没有下一级人员的支持是无法专制的，所以说世界上没有一人专制的事，必然是某一集团的专制，如工农专制；官僚专制；贵族专制；奴隶主专制；资产阶级专制）在国内不能建立功勋就往外发展，蒙恬去匈奴七百里使胡人不敢南下牧马，奇怪的是秦人把匈奴打的这么惨，还要修长城干什么？既然修长城，肯定在军事上不如别人，只好防御。但在匈奴全面击溃没有能力与自己相争时，还要花费那么多的人力物力去修长城，实让人费解。汉修长城了吗？唐修长城了吗？这一矛盾的现象在秦始皇身上同时上演，这只能从功勋制上去找原因。原来各级官僚要升官，就必须不断建立功勋。秦不仅建立浩大无用的长城，更建立奢侈的阿房宫和旷古绝今的秦陵。人们的精力就这样被敲诈，无事生非就是这一思想的指导。我不知道秦始皇的伟大在哪里？在政治战略上，用蒋庆先生的王道政治的三重合法性来说，第一，以道伐无道才能符合天意，但秦以暴政消灭别国，各国人民怨恨在心，当时就留传一句话“楚虽三户，亡秦必楚”，秦没有天意的合法性。第二，大量地驱使人民去干无任何价值的公共物品，为此人民流离失所，秦没有民心民意的合法性。第三，焚书坑儒把文化传承的合法性铲除，在继承人问题上赵高勾结李斯以胡亥代替扶苏，秦二世又失去历史继承的合法性，是以秦二世没有历史文化的合法性。陈胜，吴广打着扶苏的旗号造反时，秦二世没有任何政治资源的支持，只好风雨飘摇。

翟玉忠先生恭赞军功制思想，他完全忘记了当代的现实。当代是各独立国家共同参与建立国际规范，这是一个博弈的时代，而不是以军事力量诉诸武力去征服的时代。美国的强大，在一个弱小的伊拉克面前，却深陷泥潭（伊拉克只有2000万人口，世界是60亿人口，你怎么去征服）。美国以道义力量，民主，自由的价值观去感召和影响他国，虽在诸多国家建立军事基地，但要付钱。如所在国不准许他驻军，他只得撤走。

美国的民主相似于“孔孟”的仁义理论。大国以仁义力量去影响各国，而不专以武力征服，以道伐无道，虽70里可以王天下。美国无法安定伊拉克，其最大的战略错误是把伊拉克复兴党连根拔除（党政军要员全部清除），无中生有地去建立民主，其困难可想而知。你看我们伟大的周武王伐殷，只把纣王一人铲除，不连累无辜，箕子还加官进爵，纣的儿子受封，小布什的政治智慧，跟我们古人相比较，不知要差几个等级。

三   未来的展望

说实在的话，功勋制是一政府管理体制，而不是政治体制，任何一个有效的政府官员，升迁不可能没有一点功劳，仅凭长官喜好似乎也不太可能。这个功勋制一旦从政府管理体制上升到政治体制，势必天下混乱。在国际上必然走向军国制。军人为了升官，只有狂吹军国主义，否则他的军功从哪里而来？当代更不是古代那种简单经济的农业立国，而是由知识分子、资本家、工农大众等诸多阶层、甚至上万种产业组成。这个复杂的局面，无法用事功制这种简单划一的方法来指导。事功制必然是社会国家一切围绕政府转，我国受政府全能主义的安排之害还少吗？当今的一切混乱，不正是“全能政府”不愿退出历史舞台的结果吗？

中国历史上经历过四次政治制度的选择：世袭制、功勋制、察举制、科举制。

周天子分封诸侯，诸侯分封大夫，史称封建制。其弊病在于分封的诸侯王有自己的领地，而且分封后世袭，周天子无权再过问。俗话说：一代亲、二代表、三代四代不认了。一、二代受封的诸侯王，还能感激周天子，维护周朝的权威。到后来，必然谁也不拿他当回事。分封的前提是，周天子必须有足够分封的土地，诸侯王要有不断受封的好处，才能维护他的权威。战国时代，中原大地已经开发完了，分封制也就走到尽头。到这时诸王无地可分，只能相互兼并，周天子的权威也就徒有其名。必然需要新的治理理论。

分久必合，国家怎么重新统一，也就成了各家论战的主题。要统一，就需要有个强大的中央。前面说过，任何一个有效的政府管理，都有功勋制内容。法家把功勋制提高到政治制度，这就极大地强化了中央政府的权力。谁用法家思想治国，谁就迅速强大。但法家思想：一、没有天、人认同的成分，无法系统论证统治的合法性；二、当天下一统后，其军功事功，也就失去了存在的基础。由于这两个先天的不足，功勋制在历史上主导的时间非常短。韩非子系统地完成了法家理论，法家也就走入了死胡同，“秦二世而完”。

秦朝并不是从秦始皇开始，而是通过周朝受封，有几百年的历史，这句话应该理解成：秦用法家“二世而完”。

汉用察举，推荐制，其理论的依据是周朝的“亲亲”原则和“举贤”原则，这个制度的主要“毛病”在于有资格推荐的人只能是有一定地位的人，而不是全体人民。如果是全体人民的话，推荐那就是全民选举了。在有产阶级和有名望地位的人推荐时，由于受到他们视线的阻碍，所推荐的人基本上是他们那一阶层的人，而不会是无所不包的天下贤能。察举制最后演变成某一阶层的特权，及裙带关系的天下。晋朝“上品无寒门，下品无士族”的格局，充分说明这个制度走入穷途末路，社会分成了两个互不统属的阶层。

隋唐开始转入科举制，武则天在此基础上更进一步，推行匿名科举制。科举制按个人的才学进入政治体制，基本上杜绝了裙带关系，即某一阶层的特权。科举制基本上考取儒家经典，儒家以道德和天下一体主义为思想根本，这不仅转化了社会风气，也保证了天下稳定。唐以后，中国分裂时间越来越短，社会总是快速统一。

功勋制继承了分封制的世袭制，但把世袭限制在最高领袖一家。察举制继承了功勋制的郡县制。科举制完善了郡县制选拔人才的标准。

科举制是社会稳定的体制，是以天下为己任的体制，操脱了一党一派的私利。科举制作为政治体制，在现代有两大缺点：一是科举制不是动员的产物，而是程序的产物，现代政党制则是动员的产物；二是科举制是整体主义的产物，不是个人和党派私利的产物，而现代民主制是“一党一派一观点”的私利产物。各党派各观点互相竞争，谁上台就实行谁的主张，民主制以几年一任的方法，来调节局部与整体利益的关系。

民主制采用的是“皇帝”轮流坐庄的任期制，其所实行的民主都是局部利益，是“一党一派一观点”的私利产物，不可能保证整体利益。