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于振波:秦汉法律与吏治 
作者:[于振波] 来源:[] 2007-04-29

  无论立法还是执法,都离不开人这一因素。官吏正是联系法律与社会的重要环节,法律只有通过他们才能被应用于社会之中;吏治的好坏,直接关系到法律的实效。因此,从战国到秦汉,随着官僚制度的确立与发展,吏治也越来越受到重视。

  法家一向强调“法治”而反对 " 人治 " ,但这并不等于他们完全忽视人的作用,相反,他们非常强调官吏应当 " 执法奉公 " 。韩非子曾把吏与民的关系比喻为根本与枝叶或纲与目的关系,主张 " 明主治吏不治民 " 。也就是说,君主通过加强吏治,就可以达到治民的目的,官吏是君主用以统治人民的重要工具 。

  战国时期各国的变法运动,无不运用赏、罚以强化吏治。商鞅就曾厉行 " 塞私门之请而遂公家之劳 " ,并提出 " 无宿治 " 的原则以提高行政效率 。云梦睡虎地秦简中的《语书》和《为吏之道》对秦时区别 " 良吏 " 与 " 恶吏 " 的标准做了原则性说明,为我们了解秦的吏治提供了第一手资料。《语书》曰:“凡良吏明法律令,事无不能殹(也);有(又)廉絜(洁)敦悫而好佐上;以一曹事不足独治殹(也),故有公心;有(又 ) 能自端殹(也),而恶与人辨治,是以不争书。”

  也就是说 " 良吏 " 应通晓法令,廉洁诚实,出于 " 公心 " 而不独断专行,与同僚协调办理公务而不搬弄是非。《为吏之道》也说:“吏有五善:一曰中(忠)信敬上,二曰精 ( 清 ) 廉毋谤;三曰举事审当,四曰喜为善行,五曰龚(恭)敬多让。五者毕至,必有大赏。”

  而 " 恶吏 " 正与 " 良吏 " 相反。秦国整饬吏治,其效果是显著的,这可以用荀子的评论来概括:入境,观其风俗,其百姓朴,其声乐不流污,其服不挑,甚畏有司而顺,古之民也。及都邑官府,其百吏肃然,莫不恭俭敦敬,忠信而不楛,古之吏也。入其国,观其士大夫,出于其门,入于公门,出于公门,入于其家,无有私事也,不比周,不朋党,倜然莫不明通而公也,古之士大夫也。观其朝廷,其间听决百事不留,恬然如无治者,古之朝也。故四世有胜,非幸也,数也。

  汉代统治者也很重视吏治,皇帝经常告诫官吏要守法奉公,即使昏庸如成、哀诸帝,也不忘要求官吏 " 崇宽大,长和睦,凡事恕己,毋行苛暴 " ,或呼吁 " 公卿大夫其各悉心勉帅百寮,敦任仁人,黜远残贼,期于安民 " 。

  重视 " 二千石 " 是汉代吏治的一大特色。 " 二千石 " 主要指郡守、王国相等地方长官,他们不但拥有郡国的行政、司法大权,而且可以征辟属吏和向朝廷举荐人才,地位非常重要,是中央用以控制地方、维护帝国统一与安定的重要环节,因而受到汉朝统治者的极大关注。汉宣帝常称曰: " 庶民所以安其田里而亡叹息愁恨之心者,政平讼理也。与我共此者,其唯良二千石乎! " 因此 " 及拜刺史、守、相,辄亲见问,观其所由,退而考察所行以质其言,有名实不相应,必知其所以然 " 。东汉章帝时,陈事者 " 多言郡国贡举率非功次,故守职益懈而吏事寖疏,咎在州郡 " 。韦彪上议曰: " 士宜以才行为先,不可纯以伐阅。然其要归,在于选二千石。二千石贤,则贡举皆得其人矣。 " 正因为二千石官吏的地位有如此重要,所以武帝时设十三州部刺史,监察二千石长吏和强宗豪右,并明确规定以 " 六条问事 " :一条,强宗豪右田宅逾制,以强凌弱,以众暴寡;二条,二千石不奉诏书遵承典制,倍公向私,旁诏守利,侵渔百姓,聚敛为奸;三条,二千石不恤疑狱,风厉杀人,怒则任刑,喜则淫赏,烦扰刻暴,剥截黎元,为百姓所疾,山崩石裂,妖祥讹言;四条,二千石选署不平,苟阿所爱,蔽贤宠顽;五条,二千石子弟恃怙荣势,请托所监;六条,二千石违公下比,阿附豪强,通行货赂,割损正令也。

  就现存史料而言,虽然秦也很重视吏治,却不像汉代这样对 " 二千石 " 如此关注。与秦简《语书》及《为吏之道》相比,汉武帝的 " 六条问事 " 更为明确和具体,这可能与它们所针对的对象不同有关:《语书》是郡守对所辖县、道发布的文告,《为吏之道》主要是泛谈为官的一般原则, " 六条问事 " 则主要针对二千石长吏。而更主要的原因或许在于统治经验的积累使汉代人认识到了 " 二千石 " 的重要性。另外,秦对善吏的要求重在执法尊法,汉对循吏的要求重在教化与富民,这也是秦、汉吏治不同的一个方面。

  就一般情况而言,拥有一定秩次的官吏犯了与普通平民同样的罪,往往要从轻量刑甚至免刑,这是由秦汉法律所体现的等级性所决定的。但是法律对统治阶级内部成员也并非一味宽容,特别是当他们利用职权谋取私利而损害了统治阶级的整体利益时,法律也会加以禁止,有些规定甚至非常严厉。

秦汉时期法律对官吏的制约主要表现在以下几方面:

1. 禁止官吏的 " 不廉 " 行为

a. 主守盗

  " 主守盗 " 即利用职务之便盗取官府财物的行为。官吏犯有这种罪行,在秦汉法律中所受惩罚往往要重于普通的盗窃罪,秦简《法律答问》: " 害盗别徼而盗,驾(加)罪之。””害盗 " 是负责捕捉罪犯的小吏,如果执法犯法,自己去偷窃,要比照 " 群盗 " 罪处理 ,而秦律对 " 群盗 " 量刑要重于普通盗窃行为。窖盗所盗窃的未必是官府财物,但由此可以看到秦律严惩执法而犯法者的鲜明特点。

《法律答问》又有:

  府中公金钱私貣用之,与盗同法。

  吏有故当止食,弗止,尽禀出之,论可(何)殹(也)?当坐所赢出为盗。

  官吏私自借用 " 府中 " 金钱,以及多领取了官府提供的口粮,都要按盗窃罪论处。秦律惩贪之厉,于此可见。

  张家山汉简《奏谳书》之十五:律:盗臧(赃)直(值)过六百六十钱,黥为城旦;令吏盗,当刑者刑,毋得以爵减免赎。

  因此醴阳令恢盗县官米,虽秩六百石,爵大庶长,也难逃法律的制裁 。这应该是 " 主守盗 " 的一个实例。

  汉代对 " 主守盗 " 还有更严厉的法律规定:律,主守而盗值十金,弃市。

  《汉书·冯野王传》载: " 池阳令并素行贪污……野王部督邮掾祋祤赵都案验,得其主守盗十金罪,收捕。 " 又《汉书·薛宣传》薛宣将高陵令杨湛罪状逐条写在简牒上,密封交给杨湛,并附以书信: " 吏民条言君如牒,或议以为疑于主守盗,冯翊敬重令,又念十金法重,不忍相暴章。 " 杨湛自知罪重,只好辞职,这是 " 十金之法 " 应用的实例。而盗取数额巨大者,还将被劾以 " 不道 " 之罪,如《汉书·田延年传》云 " 丞相议奏延年主守盗三千万,不道 " ,延年畏罪自杀。

  《汉书·贡禹传》言 " 孝文皇帝时,贵廉絜,贱贪污,贾人、赘婿及吏坐臧者皆禁锢不得为吏 " ,这是西汉时期的做法。东汉时曾一度加重,如《后汉书·刘恺列传》: " 安帝初,清河相叔孙光坐臧抵罪,遂增锢二世,衅及其子。 " 《后汉书·陈忠列传》安帝时陈忠 " 又上除蚕室刑,解臧吏三世禁锢 " 。两条材料虽文字略有出入,但都可以说明汉代 " 惩贪 " 法律也是很严厉的。

b. 受赇、行赇

  《说文·贝部》: " 赇,以财物枉法相谢也。 " 段玉裁注: " 枉法者,违法也。法当有罪,而以财求免,是曰赇;受之者亦曰赇。 " 其中, " 以财求免 " 即 " 行赇 " , " 受之者 " 则为 " 受赇 " 。

  秦简《法律答问》关于 " 通钱 " 的条文,有助于我们了解秦律中行贿罪的某些情况: " 邦亡来通钱过万,已复,后来盗而得,可(何)以论之?以通钱。 " 逃亡出境者得到宽免,回国后又因犯盗窃罪而被捕,结果仍按行贿罪论处。这或许是因为行贿数额较大,已超过普通盗窃罪的量刑标准,因为《法律答问》中有这样的条文: " 甲诬乙通一钱黥城旦罪,问甲同居、典、老当论不当?不当。 " 根据诬告反坐的原则,如果乙确有 " 通一钱 " 的行为也会被黥为城旦,而盗窃赃物在六百六十钱以上才黥为城旦 。

  汉律对 " 行赇 " 罪也严厉打击。如元朔五年,临汝侯灌贤 " 行赇,罪,国除 " ,汾阴嗣侯周意,孝文十二年 " 坐行赇,髡为城旦 " 。值得注意的是,同为 " 行赇 " ,却一被免爵,一被髡为城旦,这或许与行贿数额多少有关。

  张家山汉简《奏谳书》之十二:“ 有罪逃亡,士吏贤将母嬐”拘于亭中作为人质,后来贤因 " 受豚、酒臧九十 " 而把嬐放出,结果贤被罚金四两 。这可算做 " 受赇枉法 " 的一个事例,从这一案例可知,释放人质虽有别于 " 纵囚 " ,也被视为枉法行为;而受贿量刑则主要根据赃物的数额。

  我们在上一章讨论法律与平民权益的关系所涉及的内容,大部与惩治官吏的 " 不廉 " 行为有关,此不赘述。

2. 禁止官吏的欺诈行为

  对皇帝的欺骗行为称 " 诬罔 " 或 " 罔上 " ,是 " 不道 " 罪的一种,已如前述。除此而外,官吏的欺诈行为还有:

a. 矫诏

  即诈称君命,擅自行事,《汉书·景武昭宣元成功臣表》浩侯王恢 " 坐使酒泉,矫制害,当死,赎罪免 " 。注引如淳曰:律,矫诏大害,要斩。有矫诏害,矫诏不害。

  " 矫诏 " 之 " 害 " 与 " 不害 " 的区分当主要根据 " 矫诏 " 所造成的影响, " 矫诏害 " 要判处死刑; " 矫诏不害 " 也要给予程度不同的惩罚。如《汉书·外戚恩泽侯表》宜春侯卫伉 " 元鼎元年坐矫制不害,免 " 。因为 " 矫诏 " 是对君主权力的侵犯,所以法律禁止这种行为。

《汉书·汲黯传》载:

  河内失火,烧千余家,上使黯往视之,还报曰: " 家人失火,屋比延烧,不足忧。臣过河内,河内贫人伤水旱万余家,或父子相食,臣谨以便宜,持节发河内仓粟以振贫民。请归节,伏矫制罪。 " 上贤而释之。

  矫诏而没被问罪,这只是极个别的事例。而冯奉世使西域,矫制发诸国兵,平定莎车之乱, " 虽有功效,不可以为后法 " ,不得封侯 ;甘延寿、陈汤矫制发兵,斩郅支单于,也因阻于 " 渐不可开 " 之议,而迟迟不得封赏 。矫诏而立功,尚且如此,如果无功甚至有害,当然不会被轻易放过了。

b. 为伪书

  江陵张家山汉简《奏谳书》之九:主徒令吏私自役使刑徒为他个人做事,佐启却伪造文书,说这些刑徒是在为官府服役,因此犯有 " 为伪书 " 之罪。《奏谳书》之十也是私使刑徒而谎报真情的案例。《奏谳书》之十二是 " 邮人官大夫内留书八日,诈更其徼书辟(避)留 " 而构成 " 为伪书 " 之罪。这些案例说明凡伪造或篡改官府文书的行为,均属于 " 为伪书 " 。

c. 谩

  《史记·建元以来侯者年表》随成侯赵不虞 " 坐为定襄都尉,匈奴败太守,以闻非实,免 " ;众利侯郝贤 " 坐为上谷太守入戍卒财物,上计谩,罪,国除 " 。《汉书·薛宣传》成帝册免丞相薛宣曰: " 有司法君领职解嫚,开谩欺之路,伤薄风化,无以帅示四方。 " 张斐《注律表》曰: " 违忠欺上谓之谩。 " 说明 " 谩 " 的内容很广泛,上面的 " 为伪书 " 或亦属于 " 谩 " 之一种。汉代对官吏 " 欺谩 " 的戒敕可谓三令五申,其中《汉书·宣帝纪》黄龙元年诏最为典型:方今天下少事,徭役省减,兵革不动,而民多贫,盗贼不止,其咎安在?上计簿,具文而已,务为欺谩,以避其课。三公不以为意,朕将何任?

  官吏巧法,非欺谩无以避其责,因而秦汉法律对这种行为也较为关注,有时甚至不惜以严刑酷法加以禁止,光武帝以度田不实而诛杀郡守十余人即其例 。

3 .禁止官吏结党

  荀子称赞秦国士大夫 " 出于其门,入于公门,出于公门,入于其家,无有私事也,不比周,不朋党 " 。可以说, " 不比周,不朋党 " 是中国古代官僚制度下对官吏的理想要求,也是君主专制中央集权的政治需要。

  汉代为了防止诸侯对抗中央,不断立法削弱他们的政治势力,限制王侯之间、官吏之间以及官吏与王侯之间的结党行为。《汉书·诸侯王表序》曰:景遭七国之难,抑损诸侯,减黜其官。武有衡山、淮南之谋,作左官之律,设附益之法,诸侯惟得衣食租税,不与政事。

  师古注引服虔曰: " 仕于诸侯为左官,绝不得使仕于王侯也。 " 张晏曰: " 律郑氏说,封诸侯过限曰附益。或曰阿媚王侯,有重法也。 "

  王侯之间的结党行为如汝昌侯傅商元寿元年 " 坐外附诸侯,免 " 。官吏与王侯的结党行为如《汉书·高五王传赞》师古注引张晏曰:诸侯有罪,傅相不举奏,为阿党。

  王国傅、相由中央任命,负有代表朝廷监督诸王的使命,所以如果他们不及时向朝廷举奏诸王的不法行为,就属于 " 阿党 " 。《汉书·严助传》载:淮南王安曾 " 厚赂遗助,交私论议。及淮南王反,事与助相连……助竟弃市 " 。这是朝中大臣交通王侯而蒙显戮之例。田蚡为太尉时,与淮南王安交通,淮南王谋反事发时,田蚡已死,武帝犹曰: " 使武安侯(田蚡)在者,族矣。 " 说明汉律对官吏阿党王侯确有重法。

  汉律对官员之间 " 互为朋党 " 也是严厉打击。如西汉哀帝时,朱博指控 " 大司马(傅)喜至尊至亲,阿党大臣,无益政治 " ,傅喜因此被罢官。后来朱博也因为 " 亏损上恩,以结信贵戚,背君乡臣 " 等罪名而被迫自杀 。元帝时,石显专权,丞相匡衡、御史大夫张谭皆阿附畏事显 " ;元帝崩,石显失势,匡衡、张谭又反过来 " 奏显旧恶 " ,显然是在耍两面派,搞政治投机,因而受到王尊的弹劾 。桓帝时韩縯任司徒, " 大将军梁冀被诛,縯坐阿党抵罪,以减死论,遣归本郡 " 。顺帝时,太傅冯石与太尉刘喜 " 皆以阿党阎显、江京等策免 " 。

  为了防止官吏结党营私,武帝中叶以后,除了司隶校尉、京兆尹、长安县令、丞、尉而外的地方长官,都要回避本籍,而郡县之属官佐吏除三辅外,则一律用本籍人。东汉时,对地方长官限制更严,京畿也不例外,一律不用本籍人 。东汉曾有 " 三互法 " ,见《后汉书·蔡邕列传》:初,朝议以州郡相党,人情比周,乃制婚姻之家及两州人士不得对相监临,至是复有三互法。

  李贤注: " 三互谓婚姻之家及两州人不得交互为官也。《谢承书》曰: ' 史弼迁山阳太守,其妻巨野薛氏女,以三互自上,转拜平原相 ' 是也。 "

  东汉后期的 " 党锢 " 之祸,是对官僚士大夫的大规模的迫害事件,而所罗织的罪名,正是 " 共为部党 " 。例如《后汉书·党锢列传序》:时河内张成善说风角,推占当赦,遂教子杀人。李膺为河南尹,督促收捕,既而逢宥获免。膺愈怀愤疾,竟案杀之。……成弟子牢修因上书诬告膺等养太学游士,交结诸郡生徒,更相驱驰,共为部党,诽讪朝廷,疑乱风俗。

  值得注意的是,牢修指控李膺的罪名,并不是擅杀已获赦免的罪犯,而是 " 共为部党,诽讪朝廷 " ,说明后者比前者更容易受到皇帝的疑忌,所受惩罚也会更重。事实也确实如此,由于牢修的指控, " 于是天子震怒,班下郡国,逮捕党人……其辞所连及陈寔之徒二百余人 " ,造成东汉历史上第一次大规模的 " 党锢 " 事件。紧接着《党锢列传》又记述到:又张俭乡人朱并,承望中常侍侯览意旨,上书告俭与同乡二十四人别相署号,共为部党,图危社稷……自此诸为怨隙者,因相陷害,睚眦之念,滥入党中。

  立法者的初衷,本在于澄清吏治,培养官场守法奉公的风气,而此时却成了不同利益集团之间打击异己的工具。

4 .禁止官吏选举违法

a. 任废官

《秦律杂抄》:

  任法(废)官者为吏,赀二甲。

  " 废官 " 即被撤职并永不叙用之人,相当于汉律的 " 禁锢 " 。秦律对保举废官为吏者要罚二甲,汉代保举禁锢者估计也会受到禁止,但已难知其详。

b. 选举不实

  " 秦之法,任人而所任不善者,各以其罪罪之 " 。范睢保举郑安平为将击赵,又保举王稽为河东守。不久郑安平以兵二万人降赵, " 应侯罪当取三族 " ,秦昭王免其罪。而两年以后,王稽 " 与诸侯通。坐法诛 " 。据秦简《编年记》:昭王五十三年, " 王稽、张禄死 " 。则范睢 ( 张禄 ) 可能因 " 任人不善 " ,受王稽牵连而死。

  汉代因 " 选举不实 " 获罪者往往而有。元帝初元二年,富平侯张勃举陈汤为茂材,结果是 " 汤待迁,父死不奔丧,司隶奏汤无循行,勃选举故不以实,坐削户二百,汤下狱论 " 。成帝时,红阳侯王立举陈咸方正,翟方进弹劾红阳侯 " 选举故不以实。有诏免咸,勿劾立 " 。哀帝时, " 司隶奏 ( 杜 ) 业为太常选举不实,业坐免官,复就国 " 。光武帝时, " 客初有荐士于丹者,因选举之,而后所举者陷罪,丹坐以免 " 。从上述事例看,汉代 " 选举不实 " 有 " 故不以实 " 与 " 不实 " 之分,举者与被举者所受惩罚也有所不同。有时对举荐者也严加治罪,如《后汉书·窦融列传》:(建武)二十年,大司徒戴涉坐所举人盗金下狱,帝以三公参职,不得已乃策免融。

  据《后汉书·光武帝纪下》:建武二十年夏四月庚辰, " 大司徒戴涉下狱死,大司空窦融免 " 李贤注引《古今注》曰: " 坐入故大仓令奚涉罪。 " 太仓令奚涉为戴涉所举,奚涉盗金,戴涉下狱而死,同为三公的窦融也受牵连。这一方面说明奚涉所犯过于严重,另一方面也反映了东汉初年统治者力图扭转官场腐败的决心。

  贡禹曾建议 " 相、守选举不以实,及有臧者,辄行其诛,亡但免官 " 。明帝初即位,也下诏曰:今选举不实,邪佞未去,权门请托,残吏放手,百姓愁怨,情无告诉。有司明奏罪名,并正举者。

  《汉官仪》载章帝建初八年诏:自今以后,审四科辟召,及刺史二千石察举茂才、优异者、孝廉、廉吏务实,校试以职。有非其人,不习官事,正举者;故不以实,为法罪之。

  凡此种种,都说明汉代对 " 选举不实 " 本有常法,只是在很多情况下难以贯彻执行,因而表现得时而严厉,时而松弛。

c. 更相荐举

  更相荐举 " 既属选举中的舞弊行为,也与官吏互为朋党有关,故为法律所禁止。《汉书·贾捐之传》:贾捐之与杨兴被劾 " 以上语相风,更相荐誉,欲得大位,漏泄省中语,罔上不道 " , " 捐之竟坐弃市,兴减死罪一等,髡钳为城旦 " 。《汉书·何武传》:哀帝崩,太后收大司马董贤印绶,诏有司举可任大司马者, " 于是(何)武举公孙禄可大司马,而禄亦举武。太后竟自用(王)莽为大司马。莽风有司劾奏武、公孙禄互相称举,皆免 " 。据上例,汉法似有明文禁止官吏更相荐举。但与 " 共为部党 " 一样,禁止 " 更相荐举 " 不仅没能阻止官吏的结党营私,反而往往为佞幸权臣排斥异己提供了方便。

5 .禁止官吏在司法上的舞弊行为

a. 不直

  " 不直 " 是司法官吏在量刑时故意重判或轻判的行为。《法律答问》:论狱 [ 何谓 ] 不直?……罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓不直。

  而根据 " 赀盾不直,可(何)论?赀盾 " 一语判断,秦律对 " 不直 " 罪的量刑要视 " 不直 " 的程度而定。至于秦始皇三十四年 " 適狱吏不直者,筑长城及南越地 " ,不分轻重,一律谪发,恐非正常的法律规定。

  汉律对 " 不直 " 的规定似与秦律稍有不同。《汉书·景武昭宣元成功臣表》新畤侯赵弟 " 太始三年坐为太常鞠狱不实,入钱百万赎死而完为城旦 " 注晋灼曰:

《律说》出罪为故纵,入罪为故不直。

  而在秦律中, " 出罪 " 与 " 入罪 " 都属 " 不直 " 。《汉书·张敞传》张敞上书曰: " 臣前幸得备位列卿,待罪京兆,坐杀贼捕掾絮舜。舜本臣敞素所厚吏,数蒙恩贷,以臣有章劾当免,受记考事,便归卧家,谓臣 ' 五日京兆 ' ,背恩忘义,伤化薄俗。臣窃以舜无状,枉法以诛之。臣敞贼杀无辜,鞠狱故不直,虽伏明法,死无所恨。 " 《汉书,赵广汉传)记载赵广汉 " 坐要斩 " 的罪状之一就是 " 坐贼杀不辜,鞠狱故不以实 " 。又《汉书·景武昭宣元成功臣表》商利侯王山寿元康元年 " 坐为代郡太守,故劾十人罪不直,免 " 。汉律对 " 不直 " 罪的处分当与秦律相似,视情节不同而量刑,未必一律处死刑。

b. 纵囚

  秦律 " 纵囚 " 是指官吏在审理案件时应当论罪而故意不论罪,或故意减轻案情使犯人达不到判刑的标准,秦简《法律答问》定义如此 。这与汉律 " 故纵 " 的含义基本一致。

  本文第二章在探讨《九章律》的沿革时已经指出,秦及汉初都遵循 " 纵囚与同罪 " 的原则。这一原则本身在此后也没有什么变化,如《汉书·昭帝纪》始元四年, " 廷尉种坐故纵死罪,弃市 " 。但是自汉武帝始,任酷吏,严刑法, " 缓深故之罪,急纵出之诛 " ,往往把执法平允者指斥为 " 故纵 " ,严加诛责。这种风气对两汉司法影响很大,如《汉书·杜延年传》: " 治燕王狱时,御史大夫桑弘羊子迁亡,过父故吏侯史吴。后迁捕得,伏法。会赦,侯史吴自出系狱,廷尉王平与少府徐仁杂治反事,皆以为桑迁坐父谋反而侯史吴臧之,非匿反者,乃匿为随着也。即以赦令除吴罪。后侍御史治实,以桑迁通经术,知父谋反而不谏争,与反者身无异,侯史吴故三百石吏,首匿迁,不与庶人匿随从者等,吴不得赦。奏请覆治,劾廷尉、少府纵反者 " 。结果,廷尉、少府坐弃市。此案中的侍御史可谓极尽深文周纳之能事。杜延年在辩论此案时认为 " 吏纵罪人,有常法,今更诋吴为不道,恐于法深 " 。这说明吏纵死罪、反者罪当弃市,纵其他罪犯也各有 " 常法 " 。就法律本身而言,武帝以后仍遵循 " 纵囚与同罪 " 的原则,但在具体执行时,往往通过重判所纵之囚来加重 " 纵囚 " 之吏的罪过,从而形成了 " 急纵出之诛 " 的局面。

c. 失刑

 " 失刑 " 是指官吏并非故意而导致的量刑上的失误。如《法律答问》中的两个例子:一是士伍甲盗窃了六百六十钱以上的财物,应当黥为城旦,但是官吏当时没有估价,到审讯时,赃物估价为一百一十钱,甲被耐为隶臣,所以负责此案的官吏犯有失刑罪。另一是士伍甲盗窃了一百一十钱的财物,当耐为隶臣,而官吏当时没估价,到审讯时,赃物估价在六百六十钱以上,判甲为黥城旦,因此负责此案的官吏也犯有失刑罪 。由于 " 失刑 " 非出有意,估计比 " 不直 " 罪量刑要轻,汉代 " 纵囚 " 与 " 不直 " 都是针对故意犯罪而言的,大概在审理案件时对 " 故 " 、 " 误 " 在量刑上也有所区别。

(作者系湖南大学岳麓书院教授)


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