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张钊:法家与法治 
作者:[张钊] 来源:[网友推荐] 2005-09-24



    在今天有关中国的制度建设的讨论中有两个读音完全相同,意义含混的词:法治与法制。1997年出版的《现代汉语词典》修订本定义“法制”为:“统治阶级按照自己的意志,通过政权机关建立起来的法律制度,包括法律的制定、执行和遵守,是统治阶级实行专政的方法和工具。”同书将“法治”定义为:“①先秦时期法家的政治思想,主张以法为准则,统治人民,处理国事。②指根据法律治理国家。”《辞源》称“法治”为“根据法律治理国家”。1999年的《中华人民共和国宪法修正案》在《中华人民共和国宪法》第五条下增加了“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”的款项。随着近年一些英美书籍文献被翻译、介绍到中国,英文中的“rule of law”被翻译为“法治”,而“rule by law”被翻译为“法制”。目前,在国内学界基本上是把“法治”看作与“人治”相对应的民主国家的政治制度。但是,我感到对这两个词的解释与翻译都没有充分体现两种根本不同的政治理念,特别是将法家的政治理念等同于现代西方工业国家的政治理念,更使得这个两个概念变得模糊不清了。为了表述这两种完全不同的政治理念,我试着分别给予它们如下的内涵。

    法治是将法作为制度。国家的一切政治、行政与司法行为都必须以法为依据,政府的工作是贯彻法的实施,而非颁布法律。如前所述,在现代西方工业国家的议会民主政治中,法是由立法机构——议会——颁布的,而立法机构是通过定期的民主选举产生的。在这里,法具有以下的特征。第一,法是公民(选民)意志的体现,这就将法与人民的主权行使很好地联在一起了。我们对民主政治有一个惯常的误解,以为政府的工作是公民意志的直接体现。事实上,法才是公民意志的直接体现,而作为执行机构的政府和司法的首要任务在于将这些法转化为社会、政治现实。第二,法是文化、思想的产物,是社会道德共识的结晶。法实际上是风俗习惯、文化沉积与新发展出来的价值观念的具体化、条文化和普遍化。在这层意义上,法治与礼教很相似,都是用价值体系的具体化与普遍化来协调社会生活。所以,法治国家中的法的第二个特征就是:具有充分的价值内涵。联邦宪法法官将德国宪法理解为具有价值内涵的秩序,以此为出发点,仲裁案件,解释宪法,就是基于法的这个特征。第三,以现代西方工业国家的政治实践为例,法的任务首先不是限制人的言行和权利,而是保护宪法所给予公民的一切基本权利不折不扣地变为社会与政治现实。所以,在法治政治中,法首先具有保护的特性,尤其是保护公民不受国家的侵犯。联邦德国的立法与司法实践,特别是联邦宪法法院的设置与仲裁,是法治理念在社会、政治实践中的突出体现。

    与此不同,法制的含义在于借助法来治理、统治,把法律和司法工具化,把它们作为政治的辅佐与附庸,来保证政治的实行与运作,是治术的一种,统治的手段。在法制理念指导下由国家所颁布的法常常具有下边的特征。第一,它们不必体现民众的意志。法制政治通常是极权政治。极权政治的法不产生于民选的立法机构,因此也不能最直接、最彻底、最好地体现人民的意志。第二,法制政治中的法不必有充分的道德依据和价值内涵。如果极权政治中掌握权力——同时也掌握颁布与行使法律的权力——的人或机构,以维护自己的统治为唯一的和最高的原则与目的,或者崇尚极端的实用主义理念——这两种情形常常有着不可分割的深切联络,那么,这种政治中的法就难免独立于风俗习惯,甚至背离社会的道德共识。这在统治者贯彻反智识主义理念,对知识分子的言行实行严厉的压抑与控制的时代最为突出。此时,国家的政治行为就可以超越价值体系,不受任何道德的约束。第三,法制政治中的法不是以保护人民的权利为最终目的的。作为政治工具的法要服务于政治,保证它的实行与运作不受来自民间的干扰。当国家与人民的利益发生冲突时,法必须站在国家一边。这种法常常由奖、惩两个部分组成,奖励对政治有利的人与行为,惩罚对政治不利的思想与言行。当人民中普遍存在着对国家政治的不满情绪时,这个奖惩体系就变成了惩罚有反抗言行的人,奖励告密甚至镇压反抗的人。这些,与法治的政治理念都是截然相反的。


    五四新文化运动以来,在中国的知识分子中,法家的呼声非常高,申、韩、李斯,名气大振。的确,在腐败现象严重的时代,提倡峻法严刑、“王子犯法与庶民同罪”一类的口号很有感召力。前边所举的1997年修订的《现代汉语词典》的例子很好地体现了这种思想和情绪。但是,我们不要误解了申、韩、李斯的意思。法家的政治理念与实践有两个明显特征。第一,法家反对封建制度,废除贵族不是出于平等的理念,而是要确立皇帝的绝对地位,避免贵族的发展会导致战国时君弱臣强的局面。我们知道,战国时弑君弑父、僭而代之的常常就是公子、公孙们。因此,废除封建贵族是极权理念的政治实践,导致了皇帝一人与全体人民之间极端的不平等。第二,法家反对一切道德理念。李斯不仅要禁止现有的价值体系,同时要防止新的价值体系的形成。所以既要焚书,又要禁私学,要坑儒生。如果有人要学,就必须“以吏为师”,学习秦朝的法律,最多不过是秦版史书。这是因为法家不能容忍任何价值观念凌驾于皇权之上,不能允许任何以道德理念为依据的、对政治的怀疑与批评。

    法家的法是没有道德依据与价值内涵的。其奖励与惩罚完全出于现实政治的需要。《韩非子•五蠹》篇说:“故明主之国,无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师;无私创之捍,以斩首为勇。是境内之民,其言谈者必轨于法,动作者归之于功,为勇者尽与军。”这是说,一切文化都不必了,只需用法来教育人民。人民的行为要受到法的约束,人民的勇敢要全部用在为国家打仗的战场上。那么,这些法的根据是什么呢?赏罚是怎样确定的呢?《商君书•赏刑》篇说:“利禄官爵抟(专)出于兵,无有异施也。……刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,又不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。”由此可见,法家的爵赏完全是看人对国家的征战是否有功;法家的刑罚完全是看有没有不服从君命、有没有违反国禁(比如私自藏书学习、教学)、有没有通过批评与怀疑干扰政策的贯彻执行。这三者只要犯了一条,就是死罪不赦,不管你以前有没有军功,不管你以前是否行为检点。韩非的同学李斯将这些变成了秦朝的政治现实。奖励军功的二十级爵位制度经过两汉,一直延续到南北朝,是后来唐制中爵位与勋官的雏形。而“反罪”一直是历代法律中最严重的罪行。所以史称“汉承秦制”。

    法家是古今中外法制理念与实践的典范。它的思维逻辑,包括一些具体措施,在法家遭到唾弃,儒家思想盛行的年代,依然普遍地存在于中国传统政治之中。


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