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中华法系的近代转型浅议(三) 
作者:[严鹏] 来源:[] 2006-06-19

    自19世纪中期以后,中国在西方列强的刺激下被迫开始了一场防卫性的现代化,中国社会开始了一个方方面面的大转型。为了适应现代化的要求,中国传统的法律体系也艰难地开始了一个艰难的转型,而转型的结果则是中华法系的解体与中国新法律体系的构筑。

学者侯强认为,1840—1928年的中国法制现代化可以划分为三个阶段。(一)启蒙期:1840年——19世纪末;(二)发生期:1901——1912年;(三)徘徊期:北洋军阀统治时代[1]。

学者曹全来则认为,中国近代法律体系的形成经历了如下几个阶段:(一)清末十年(1902—1911年):中国建立近代法律体系的初步努力;(二)中华民国北京政府(1912—1928年):中国建立近代法律体系的继续努力;(三)中华民国国民政府(1928—1949年):中国近代法律体系的形成[2]。

在涉及中华法系的近代转型时,两位学者都提到了清末修律的重要地位,则可以认为清季实为中华法系的转折期。该时期的重要性体现在两个方面。首先,清末修宪,不管我们对其实质的评价如何,它毕竟是中国法律史上的一个历史性突破。其次,近代部门法体系的初步形成,包括:(一)传统刑法的改造;(二)近代民法与商法的产生;(三)刑事诉讼法与民事诉讼法的制定;(四)近代行政法的产生。北洋军阀时代,由于北京政府的昏暗统治和国内军阀混战的实际形势,法律现代化无疑遭遇了重大挫折。南京国民政府的建立则使近代中国的六法体系最终确立,而这也意味着中华法系的最终解体。从整个中国近代法律转型的过程看,新法律体系的建设与旧法律体系的消亡是同步的。而近代中国法律体系的现代化实际上触及到了各个方面。

从近代中国法律的转型来看,我们不得不说其主要是基于西方文明的影响,而这与整个中国现代化的启动是一致的。19世纪以前,东亚体系虽然早与西方有接触,但在中、日、朝三国的锁国政策影响下,东亚最强势的东北亚三国依然按照传统规则运转着。但是,19世纪中期的两次鸦片战争和黑船来航事件标志着西方优势力量对东亚大规模入侵的开始。中日等国面临着种族生存的危机。为了应对这种危机,东亚人开始寻求振兴之道,而“师夷长技以制夷”是一种必然会产生的结论。宽范地说,东亚现代化从起因上是为了应对西方的挑战,从内容上则以向西方学习为手段。随着向西方学习的不断深入,法律现代化自然会被提上议事日程。具体来说,有两个方面是应该注意的。首先,晚清时代列强在华享有大量治外法权,收回外人在华特权成为推动清末变法修律的基本力量之一[3],这体现了中国在现代化竞争中求生存的一面。其次,中国社会在西方力量刺激下开始了一个前所未有的大转型进程之后,社会经济文化的发展也使原有的中华法系日益无法适应新形势,变法成为天下大势。1902年清廷下的修律诏体现了清帝国统治者基于新环境的变法意图:“中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因时制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条。”而修律的重要手段就是向西方(和已经西化的日本)学习,同诏:“著各出使大臣,查取各国通行律例,咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者,保送数员来京……开馆纂修……”[4]

然而,始于清季的中华法系的近代转型也注定了是中华法系的解体过程,这与前述中华法系的特点密不可分。第一,现代化冲击并改造着传统的中国社会系统,当这一系统被消解后(当然,无论是理论上还是历史上这一消解都不可能完成),依附其存在的中华法系自然也失去了生存的土壤。经济现代化对大宗族的瓦解,政治现代化对平等地位国民的塑造,决定了以维护传统家庭和社会等级的中华法系丧失了其内在合法性。第二,在移植西法的过程中,清季就已经开始出现六法体系的雏形,这等于从形式上背离了传统中华法系。第三,随着社会经济转型的深入,中国社会对法律的调节作用的要求也变得日益突出。清季的改革派认为:“欧美商律最为详明,其国家又多方护持,是以商务日兴。中国素轻商股,不讲商律,于是市井之徒,苟图私利,彼此相欺……遂不能与洋商争衡。”[5]中国工商业者自身也认为:“我中国商人,沈沈冥冥为无法之商也久矣!中国法律之疏阔,不独商事为然,商人与外国人贸易,外国商人有法律,中国商人无法律,尤直接受其影响……无法之害……此可为我商界同声一哭者也。”[6]正因为如此,清季新政中进行了大量的经济立法,以期调节社会经济活动。这一举措取得了一定成效,工商业者信心增强,形成了投资兴办工商业的高潮,“于是政府……编篡商律……而人民亦群起而应之,……不可谓非一时之盛也。”[7]中华法系本来“私法规定少而公法规定多”,清季经济立法使法律开始切实干预到社会经济生活(尽管还存在很大局限性),这就从根本上改变了中华法系的功能了。第四,近代以降,儒家思想不断式微,中华法系最终失去这一最重要的意识形态依托后,其价值内核也就归于消解。反过来,西方法观念开始越来越多地影响到中国新法系的形成。综上所述,中华法系的转型也就是中华法系的解体,一种溯源于欧洲大陆的新的法律体系开始逐渐形成[8]。

在历史上,由于东亚世界长期自成格局,因此其法律体系也保持着相对的特殊性与独立性。在儒家意识形态的显性支配下,中华法系的存在与传统中国的社会体系相一致,并具有道德色彩强、调节功能弱等特点。

19世纪中期以后,中国在西方优势力量的刺激下开始了现代化的进程,西方文明被大规模引入,传统社会遭到改组,因此中华法系失去了继续存在的合理性。清季开始了一个以移植西方法律体系为重要手段的法律现代化进程,这一中华法系的转型是为了适应社会现代化的要求。然而,在转型过程中,中华法系也削弱甚至消灭了其许多固有特征,这就使中华法系的近代转型同时成为其解体的过程。而中华法系的近代命运在某种程度上也是中华传统文明近代命运的一个缩影。


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[1] 侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:1840—1928》。

[2] 曹全来:《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》,北京大学出版社,2005年。

[3] 曹全来:《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》,第74页。不过,笔者认为对这种观点宜深加讨论。

[4] 李贵连:《沈家本评传》,南京大学出版社2005年,第108页。

[5] 转引自朱英:《晚清经济政策与改革措施》,华中师范大学出版社1996年,第198页。

[6] 转引自朱英:《晚清经济政策与改革措施》,第201—202页。

[7] 转引自朱英:《晚清经济政策与改革措施》,第215页。

[8] 民国法学家陈朝璧于1948年写道:“中国自清季以来,不论法律教育或法律制度,莫不仿效东瀛,而溯源于欧洲大陆。”见其译注库恩之《英美法原理》自序,法律出版社,2002年。

 


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